Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2021/563 K.2021/2253

:...... VEKİLİ :......

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 11/01/2018

KARAR TARİHİ : 23/12/2021

KR. YAZIM TARİHİ : 20/01/2022

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ...'un aynı isimli torunu ... ile dava dışı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A.Ş. arasında 430 değişmez sayılı ve 21/06/2010 tarihli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi akdedildiğini, iş bu kredi sözleşmesi ile davalının torunu olan ...'un bankadan çektiği 75.000,00 TL'lik krediye müvekkili ..., davalı ... ve dava dışı ...'un müteselsil kefil olduklarını,

davalının torunu olan ...'un genel ticari kredi sözleşmesi gereğince dava dışı bankaya olan borcunu ödememesi üzerine dava dışı banka tarafından kredi borçlusu ve müvekkilde dahil olmak üzere kefillere Karamürsel Noterliği'nin 4929 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi gönderdiğini ve Karamürsel İcra Müdürlüğü'nün 2012/647 Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, başlatılan icra takibi sonrası müvekkiline ait Karamürsel Tapu Müdürlüğü 'nde kayıtlı taşınmazlara haciz konulduğunu ve taşınmazların icra kanalıyla satışı için gerekli işlemlerin banka vekili tarafından başlatıldığını,

gayrimenkullerin icra kanalıyla satış tehdidi altında kalan davacı müvekkilin dava dışı bankaya kefilliğinden dolayı kendi sorumluluk tutarını da aşan 50.000,00 TL tutarı zor şartlar altında ödediğini ve dava dışı kredi borçlusunun 430 değişmez sayılı ve 21/06/2010 tarihli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi 'nden kaynaklı bankaya olan borcunu kapatmak zorunda kaldığını, davalıya takibe ilişkin ödeme emrinin tebliğ edildiğini ve davalının haksız ve hukuka aykırı bir şekilde borca itiraz ettiğini ve takibin şekli gereği 23/05/2017 tarihi itibari ile durduğunu,

tüm bu nedenlerle fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü'nün 2016/10644 Esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, kötü niyetli ve hasız olarak yapılan itirazın nedeni ile davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dışı [TCKN] T.C. kimlik numaralı ... ile T.C Ziraat Bankası A.Ş.

Karamürsel Şubesi arasında 15.000,00 TL limitli 21/06/2010 tarihli "Genel Ticaret Sözleşmesi" akdedildiğini, düzenlenen iş bu sözleşmeye davalı "müşterek borçlu kefil" olarak imza attığını, davalının kefil olduğu miktarın 20.000,00 TL olarak belirlendiğini, daha sonra 02/09/2010 tarihli "Kredi Sözleşmesi Limitinin Arttırılması" sözleşmesinde kredi limitinin 5.000,00 TL arttırılarak 25.000,00 TL 'ye çıkartıldığını, bu limit artışı sözleşmesini davacı ...

Gökuş, müvekkili ... 'un imzaladığını, 02/11/2010 tarihli "Kredi Sözleşmesi Limitinin Arttırılması" sözleşmesi ile limitin arttırıldığını, bu sözleşmeyi "Müşterek borçlu ve müteselsil kefil" olarak 75.000,00 TL üst limitle ..., müvekkilini ... 'un imzaladığını, müvekkilinin anılan sözleşmenin teminatı olmak üzere maliki bulunduğu Kocaeli ili, Karamürsel ilçesi Sarıkum Mahallesinde kain tapunun cilt:1 sayfa:5 ada:234, parsel:99 da yazımlı taşınmaz üzerinde inşaa edilen binanın 2/8 arsa paylı 1. Katlı 3 nolu bağımsız bölümü T.C Ziraat Bankası A.Ş lehine FBK.

Vadeli akti faizli olarak 200,000,00 TL bedelle Karamürsel Tapu Müdürlüğü 'nün 02/11/2010 tarih 7027 yevmiye nolu işlemi ile 1. Dereceden istafadeli biçimde ipotek ettiğini, kredi borçlusu [TCKN] T.C kimlik numaralı ... 'un kullandığı kredinin taksitlerini ödeme zamanlarında ödemediğinden alacaklı T.C Ziraat Bankası A.Ş tahsili sağlayabilmek amacı ile asıl borçlu ile kefilleri hakkında Karamürsel İcra Müdürlüğü 'nün 2012/647 esas sayılı dosyası üzerinden ilamsız takiplere özgü yolla icra takibine giriştiğini, Karamürsel İcra Müdürlüğü 'nün 2013/404 esas sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçtiğini,

Karamürsel Tapu Müdürlüğü 'nün 29/05/2013 tarih 2727 yevmiye nolu işlei ile anılan taşınmazın kaydı üzerine İİK 150/c maddesi şerhi koyduğunu, yapılan takip sırasında davacının 05/12/2014 tarihinde 11.000,00 TL, 30/12/2014 tarihinde 14.000,00 TL, 20/02/2015 tarihinde 25.000,00 TL olmak üzere toplam 50.000,00 TL, müvekkilinin 09/12/2015 tarihinde 20.000,00 TL, 24/12/2015 tarihinde 4.000,00 TL, 29/12/2015 tarihinde 1.785,00 TL, 30/12/2015 tarihinde 7.765,99 TL olmak üzere toplam 33.550,95 TL'yi T.C Ziraat Bankası A.Ş.

Karamürsel Şubesi'ne yatırdıklarını, davacının kefil sıfatı ile yatırmış oldu iş bu bedelin 25.000,00 TL asıl alacak 3.729,45 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 28.729,45 TL sinin tahsili istemiyle Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü'nün 2016/10644 esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçerek örnek 7 ödeme emrinin gönderildiğini, müvekkilinin anılan ödeme emrine 20/12/2016 tarihinde muttali olduğunu, 26/12/2016 günlü dilekçe ile borç ve fer'ilerine itiraz ettiğini, ödeme emrinin tebliğine ilişkin tebligatın şikayet yolu ile iptali istemi ile Kocaeli 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2017/27 esas sayılı dosyası üzerinden dava açtığını,

anılan bu davanın yapılan yargılaması sonunda Kocaeli 1. İcra Hukuk Mahkemesi 'nin 11/05/2017 tarih 2017/27 esas 2017/365 karar sayılı ilamıyla davacının şikayetinin kabulü ile Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü'nün 2016/10644 takip sayılı icra dosyasındaki davacı borçluya çıkartılan ödeme emrinin tebliğ tarihinin 20/12/2016 tarihli olarak tesbiti ile düzeltilmesine, mahkememizce kabul edilen tebliğ tarihine göre takip kesinleşmeden davacı hakkında yapılan haciz işlemlerinin kaldırılmasına karar verildiği,

davacının Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü'nün 2016/10644 esas sayılı takip dosyasının 23/05/2017 tarihinde durdurulmasına ilişkin karara esas olan itirazın iptali istemi ile iş bu davayı açtığını, ancak açılan davanın yasal dayanaktan yoksun reddi gereken bir dava olduğunu, davacının 21/06/2010 tarihli sözleşme ile 15.000,00 TL'sine, 02/09/2010 tarihli "limit arttırılması" sözleşmesi ile 5.000,00 TL arttırılarak 25.000,00 TL'sine kefil olduğunu, başka bir anlatımla sözleşmeye göre davacının sorumlu olduğu miktarın 25.000,00 TL olduğunu, hal böyle olduğu halde kendi kusuru ile sorumlu olmadığı bir bedeli ödediğini, sorumlusunun da kendisi olduğunu,

biran davacının hem kefil olduğu 25.000,00 TL hem de 02/10/2010 tarihli "Kredi Sözleşmesi limitinin arttırılması" sözleşmesini ... ve müvekkilinin imzasını taşıyan sözleşmeyi esas almış olsa bile toplam borç miktarının ve ferilerinin toplamının 83.550,95 TL olduğuna göre her bir kefile düşen miktarın 28.516,98 TL olduğunu, müvekkilinin kendisine düşen 28.516,98 TL'sini 33.550,95 TL olarak 5.033,97 TL fazla olarak ödediğini, davacının ancak fazladan ödemiş olduğu 21.483,02 TL'sini diğer kefil ...'dan talep etme hakkına sahip olduğunu,

müvekkilinin davacı gibi kefil olduğunu ve payına düşeni fazlası ile ödemiş olduğundan davacının müvekkiline rücu etmesinin yasal olarak mümkün olmadığını, davacının icra takibinde 3.729,45 faiz talebinde bulunmuş ise de ne asıl borçlu ne de müvekkiline ihtar çekilerek temerrüde düşürülmüş olmadığından faiz ödeme yükümlülüğünde olmadığını, bu nedenle icra müdürlüğüne yapılan itiraz haklı bir itiraz olduğundan davacının itirazının iptali isteminin reddine talep ettiğini, tüm bu nedenlerle haksız ve dayanaksız davanın reddine,

dava haksız ve dayanaksız bir biçimde olarak açıldığından İİK 67/2 maddesi uyarınca talep edilen asıl alacağın %20'si oranında tazminatın davacıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; " ... davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile davalının Kocaeli 8. İcra Dairesi 2019/172356 Esas (eski dosya numarası Kocaeli 5. İcra Müdürlüğü 2016/10644 E.) sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin 21.428,57-TL asıl alacak 3.325,24-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 24.753,81-TL üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile devamına, hüküm altına alınan 24.753,81-TL üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine ... " karar verilmiştir.

Bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkiline icra dosyasından yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, ... tebligatların şikayet yolu ile iptali ile işlemlere muttali olma tarihinin 20.12.2016 olarak kabulüne, konulan hacizlerin kaldırılmasına, karar verilmesi istemiyle dava açtığını, icra müdürlüğü 23.05.2017 günlü "Karar Tensip Tutanağı" ile icra takibi durdurulmuş, hacizler kaldırıldığı ancak icra müdürlüğü, yapılan "Yetki İtirazı" hakkında dosyanın yetkili Karamürsel İcra Müdürlüğüne gönderilmesine karar vermediği,

alacaklı vekili de yetki itirazı konusunda hçibir işlem yapmaksızın doğrudan 10.01.2018 tarihinde Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2018-11 E. sayılı dosyası üzerinden işbu itirazın iptali davasını açtığı ve davanın yargılaması sırasında Karamürsel Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 06.02.2019 T.

2019-64 K. Sayılı ilamı ile "Görevsizlik kararı" verilerek dosya Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne geldiğini, icra takip dosyasının "Yenilenmesi" usulsüz olduğunu, halen geçerli ve derdest olan bir icra dosyası olmadığı halde Mahkemece olmayan bir dosya hakkında "İtirazın iptali ve icranın devamı" kararı verilmesinin, geçerli bir icra takibi bulunmadığından icra inkar tazminatı kararı verilmesi hatalı bulunduğu, kabul anlamına gelmemek üzere icra inkar tazminatı "asıl alacak" miktarı üzerinden verilmesi gerektiği halde Mahkeme'ce "asıl alacak+faiz" toplamı olan 24.753.81 TL. üzerinden verilmesi,

icra inkar tazminatı ancak alacağın "likit alacak" olması halinde hükmedilebilen bir yaptırım olup iddia edilen alacağın hesaplanabilmesi için 3 kez bilirkişi görüşüne başvurulmuş, halen de netleşmiş bir alacak söz konusu olmadığı halde icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı bulunduğunu; esas yönünden ise; kefaletin evli olan müvekkilin eşinin rızası olmadan verilmiş bir kefalet olduğundan sorumlu olmadığı halde sorumlu tutularak karar verildiğini, davacı sorumluluk limitinin üst sınırı 25.000 TL.'si olduğu halde davacı sorumluluk üst limitinin üzerinde bir ödemeyi kendi hatasından kaynaklı ödediği,

kendi hatasından kaynaklı olarak yaptığı ödeme için müvekkiline rucu etmesi mümkün olmadığı göz ardı edildiğini, ...'un ne kredi sözleşmesi ne de bankaya olan borçla hiçbir ilgi ve alakası bulunmayıp, tamamen 3. kişi konumunda olup ödemeyi kimin adına yaptığını bilebilecek, bu konuda bilgi verebilecek ve olayı aydınlatacak tek kişi olmasına rağmen Mahkemece yerinde olmayan gerekçelerle hatalı olarak dinletilmesi talebinin reddine karar verildiğini ayrıca mahkemece dosya bilirkişiye tevdi ederek hem zaman kaybına, hemde yargılama giderlerinin artmasına neden olunmakla, davada da bilirkişi raporundaki görüş ve kanaati yanlış görmüş,

ancak kararda bu hususu gerekçelendirmemiş olması hatalı olduğunu beyan ederek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, karar verilmesini talep ederek, istinaf başvurusunda bulunmuştur.

DELİLLER

Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/11/2020 Tarih - 2019/394 Esas - 2020/496 Karar sayılı kararı ve tüm dosya kapsamı.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ve kefalet limitini aşan ödeme sonrası bu kısım alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Dosyanın incelemesinde; davalı ...'un aynı isimli torunu ... ile dava dışı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası A.Ş. arasında 430 değişmez sayılı ve 21/06/2010 tarihli Genel Ticari Kredi Sözleşmesi akdedildiği, iş bu kredi sözleşmesi ile davalının torunu olan ...'un bankadan çektiği 75.000,00 TL'lik krediye davacı ..., davalı ... ve dava dışı ...'un müteselsil kefil oldukları,

davalının torunu olan ...'un genel ticari kredi sözleşmesi gereğince dava dışı bankaya olan borcunu ödememesi üzerine dava dışı banka tarafından kredi borçlusu ve davacı da dahil olmak üzere kefillere Karamürsel Noterliği'nin 4929 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi gönderdiği ve Karamürsel İcra Müdürlüğü'nün 2012/647 Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığı,

davacının dava dışı bankaya kefilliğinden dolayı kendi sorumluluk tutarını da aşan 50.000,00 TL tutarında ödeme yaptığı, davacının, kefilliğini aşan miktar için yaptığı ödemenin davalıdan tahsili için davalıya karşı icra takibi başlattığı, başlatılan takibe davalının itiraz ettiği, itiraz üzerine eldeki davanın açıldığı, ilk derece mahkemesince açılan davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

İtirazın iptali davasında usulüne uygun olarak başlatılmış ve itirazla durmuş bir takibin varlığı dava şartı olup, 6100 sayılı HMK'nın 115. maddesi uyarınca dava şartının varlığı yargılamanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmelidir.

İtirazın iptali davasını gören mahkemenin, icra takibinin yapıldığı icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı öncelikle incelemesi gerekir. Mahkemenin yetkisine yönelik bir itirazın var olup olmaması, bu sonuca etkili değildir. Eş söyleyişle, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine itiraz edilmiş olsun veya olmasın mahkeme öncelikle, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı inceleyerek kesin olarak sonuçlandırmalıdır (HGK’nın 28.03.2001 gün ve 2001/19-267 E. 2001/311 K.; 20.03.2002 gün ve 2002/13-241 E.,2002/208 K.).

Kaldı ki itirazın iptali davasını görme yetkisi, takibin yapıldığı yer mahkemesine aittir. O nedenle mahkemenin, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazı incelemesi doğaldır. Bu yetki itirazının incelenmesi sonucunda mahkeme, kendisinin yetkili olup olmadığını da belirlemiş olacaktır (Üstündağ, S: İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 1995, 6. Bası, s. 101-102) (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’ nun 27.11.2013 gün ve 2013/13-372 E., 2013/1606 K. sayılı kararı).

Buna göre somut olayda; davalının yasal süresi içerisinde icra takibine itizarında icra müdürlüğünün yetkisine de itiraz ettiği, ancak ilk derece mahkemesince icra müdürlüğünün yetkisine itiraz konusunda olumlu veya olumsuz bir karar tesis edilmediği ve bu hususta gerekçeli kararda da bir açıklama getirilmediği anlaşılmakla, bu husus usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Açıklanan tüm bu gerekçelerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle kabulüne, diğer istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince; dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davalının ilk derece mahkemesinin kararına ilişkin istinaf başvurularının 6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince; yukarıda açılanan hususlara ilişkin olmak üzere ESASTAN KABULÜNE,

2-6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince; Kocaeli 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17/11/2020 tarih, 2019/394 Esas ve 2020/496 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın açıklanan eksikliklerin giderilmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf eden tarafından yatırılan istinaf karar harcının talebi halinde ve ilk derece mahkemesi tarafından istinaf edene iadesine,

5-İstinaf eden tarafından istinaf başvurusu için yapılan giderlerin, esas hükümle birlikte ilk derece mahkemesi tarafından yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

6-Kararın 6100 sayılı HMK'nın 359-(3) maddesi uyarınca; ilk derece mahkemesi tarafından taraflara tebliğine,

7-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

8-Davalının diğer istinaf nedenlerinin kararın kaldırılması nedenine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,

İlişkin; 6100 sayılı HMK'nın 353-(1)-a)-6) maddesi gereğince dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile KESİN olarak karar verildi. 23/12/2021

... Başkan-... ¸e-imzalıdır

... Üye-... ¸e-imzalıdır

... Üye-... ¸e-imzalıdır

... Katip-... ¸e-imzalıdır

* Bu belge, 5070 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak elektronik imza ile imzalanmıştır.*