Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/1501 K.2023/1645

2-... - ... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 13/10/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 13/10/2023

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonucunda verilen karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ....... Bankası A.Ş. tarafından İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün 2019/43550 Esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili ile dava dışı ...., ..., ... ve Ortağı Kollektif Şirketi, ....... Aracılık Hizmetleri Limited Şirketi, ...

Motorlu Araç Ticareti A.Ş. aleyhine kambiyo senedine dayalı icra takibi yapıldığını, bu takip neticesinde müvekkilinin ilgili icra dosyasına 119.619,26 TL tahsil harcı, 200,00 TL haciz kaldırma masrafı, bunun üzerine yatırmış olduğu paradan davalıların ödemesi gereken miktarın tahsili için Trabzon İcra Müdürlüğünün 2021/205 Esas sayılı dosyası üzerinden davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığını, söz konusu takibin davalıların haksız ve kötü niyetli itirazı uyarınca durduğunu ileri sürerek icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına,

davalılar aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar davaya cevap vermemiş, duruşmalara gelen davalılar vekili beyanında özetle davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia ve dosya kapsamına göre. "Davacı, davaya konu bononun lehtarı ......Bankası A.Ş'ye İstanbul 1. İcra Dairesi 2019/43550 Esas sayılı dosyasında yatırmış olduğu tahsil harcı masrafını davalılardan rücuen talep etmektedir. Asıl borcun kaynağı 13/01/2017 tanzim tarihli 4.000.000,00 TL bedelli bono incelendiğinde davacı .....

Kolektif Şirketi ile davalı ... ve ortakları kolektif şirketinin keşideci oldukları, davalı ...'in ise aval veren konumunda bonoyu imzalamış oldukları görülmektedir. Aval Borçlar Hukuku kapsamında kefil hükmünde olup asıl borçlu kefile rücu edemeyeceği gibi bonoda da keşidecinin avala rücu edebilmesi mümkün değildir. Bu nedenle davalı aval ... hakkında açılmış bulunan davanın reddine karar verilmiştir.

Davaya konu bonodan kaynaklı tahsil harcı borcunu ödeyen davacı, asıl alacaklı Türkiye Finans Katılım Bankası A.Ş'nin halefi konumuna geçip davalı keşideci ... ve ortakları Kolektif Şirketine rücu edebilecektir.

Rücu alacağı için Trabzon İcra Dairesinin 2021/205 Esas sayılı dosyasında başlatılan takipte istenilen asıl alacak ve faizlerinin yerinde olup olmadığı yönünde aldırılan denetime açık karar vermeye elverişli bilirkişi raporunda asıl alacak (tahsil harcı masrafı) 119.619,26 TL, işlemiş faiz 8.245,06 TL, haciz kaldırma masrafı 200,00 TL toplamda 128.064,32 TL olarak belirtilmektedir. Teknik bilirkişi raporu hükme esas alınarak davalı ...

Ortakları Kollektif Şirketi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir." şeklindeki gerekçelerle;

1-Açılmış bulunan davanın davalı ... yönünden REDDİNE, 2-Açılmış bulunan davanın davalı ... Ortakları Kollektif Şirketi yönünden KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile, davalının Trabzon İcra Müdürlüğü'nün 2021/205 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın İPTALİNE, takibin asıl alacak (tahsil harcı masrafı) 119.619,26 TL, işlemiş faiz 8.245,06 TL, haciz kaldırma masrafı 200,00 TL olmak üzere toplamda 128.064,32 TL üzerinden DEVAMINA, 3-Davacının senetten kaynaklı davalı ile birlikte sorumlu olmasından kaynaklı icra inkar tazminatı talebinin REDDİNE karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davalı ... yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesinin isabetsiz olduğunu, zira ödemenin yapıldığı İstanbul 1. İcra Müdürlüğünün 2019/43550 Esas sayılı takip dosyasına konu bononun dava dışı banka ile yapılan kredi sözleşmesi gereğince teminat olarak verildiğini, söz konusu kredinin ... tarafından kullanıldığını, bu nedenle ödeme yapan müvekkilinin davalı ...'e de rücu hakkının bulunduğunu, gerekçeli kararda karşı taraf yararına vekalet ücretine hükmedilmediğini,

daha sonrasında mahkemece hükmün tashihi yoluna gidilerek ek kararla birlikte müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedildiğini, ek kararla birlikte müvekkili aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin isabetsiz olduğu gibi maktu vekalet ücreti yerine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde de isabet bulunmadığını, öte yandan müvekkili lehine icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Somut olayda mahkemece yapılan yargılama neticesinde davalı ... yönünden açılan davanın reddine, diğer davalı yönünden açılan davanın ise kısmen kabulüne dair yazılı şekilde karar verilmiş, hüküm fıkrasının 5. bendinde "Davalı kendisini vekil ile temsil ettiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi 13/2 maddesi uyarınca hesap edilen ... TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALIYA VERİLMESİNE, DİKKAT HAKİM BEYE SORULACAK" denilmiştir.

Daha sonrasında hüküm fıkrasının 5. bendinde tashih yapılmasına ilişkin olarak 08.06.2022 tarihli ek karar oluşturulmuş bu kararla birlikte "1-23/03/2022 tarih ve 2021/356 Esas - 2022/270 Karar sayılı ilamının 5 maddesinde ki hatanın düzeltilmesine resen karar verilerek.

Davalılar kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden hüküm tarihine göre hesaplanan 16.314,25 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak DAVALILARA VERİLMESİNE" denilmek suretiyle davacı aleyhine vekalet ücreti takdiri yoluna gidilmiştir.

HMK'nun 304. maddesinde "Hükümdeki yazı ve hesap hataları ile diğer benzeri açık hatalar, mahkemece resen veya taraflardan birinin talebi üzerine düzeltilebilir. Hüküm tebliğ edilmişse hâkim, tarafları dinlemeden hatayı düzeltemez. Davet üzerine taraflar gelmezse, dosya üzerinde inceleme yapılarak karar verilebilir.

Tashih kararı verildiği takdirde, düzeltilen hususlarla ilgili karar, mahkemede bulunan nüshalar ile verilmiş olan suretlerin altına veya bunlara eklenecek ayrı bir kâğıda yazılır, imzalanır ve mühürlenir." hükmüne yer verilmiş olup yukarıda belirtildiği üzere hüküm fıkrasının 5. bendinde boş bırakılan vekalet ücretine ilişkin bölümün niteliği yazı ve hesap hatası ve diğer benzeri açık hatalar kapsamında değerlendirilemez.

Her ne kadar hüküm fıkrasındaki eksikliğin HMK'nun 305/A maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görülmekle birlikte mahkemece bu yönde bir uygulama yapılması yoluna da gidilmediği gibi HMK'nun 305/A maddesinde belirtilen 1 aylık sürenin bu aşamada dolduğu da aşikardır.

Ancak dosya kapsamından gerekçeli karar ile ek kararın davalılar vekiline birlikte tebliğ edildiği anlaşılmış olup davalılar vekilince nasıl olsa tashih kararı ile birlikte lehine vekalet ücretine hükmedildiği düşüncesiyle bu yöndeki hatanın düzeltilmesi amacıyla istinaf kanun yoluna başvurulmayabileceği gözetildiğinde davalılar vekilinin mahkeme aracılığıyla yanıltıldığından ve davalılar aleyhine hak kaybına sebebiyet verildiğinden söz edilebilecektir.

Zira mahkemece verilen ek kararın usul ve yasaya aykırı görülüp ortadan kaldırılması durumunda tashih kararına güvenerek karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmayan davalılar vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf kanun yoluna başvurma hakkının elinden alınması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Bu durum mahkemeye güveni sarsacağı gibi sürpriz karar verilmemesi ilkesine de aykırılık teşkil edecek ve hak ihlaline sebebiyet verecektir. Hukuka aykırı bu durumun giderilmesi gerekli olup ek kararın kaldırılmasıyla birlikte gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 5. bendinin ek kararın kaldırılmasıyla birlikte yeniden canlanacağı gözetilerek mahkemece gerekçeli kararın davacı ve davalılar vekiline yeniden tebliği ile taraflara bu yöne ilişkin olarak istinaf kanun yoluna başvurma olanağı tanınması hukuka aykırılığın giderilmesi amacıyla yerinde bir çözüm olarak görülmüştür.

Açıklanan bu durum karşısında davacı vekilinin 08.06.2022 tarihli ek karara yönelik istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile ek kararın HMK'nun 353/(1)-a-4 maddesi gereğince kaldırılmasına, davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının (asıl karara ilişkin) ise yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda gerekçeli kararın vekalet ücretine ilişkin 5. bendi yönünden taraf vekillerine istinaf kanun yoluna başvurma olanağı tanınması sonrasında ve taraflarca yeniden istinaf kanun yoluna başvurulması halinde değerlendirilmesine dair aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir.

... · Başkan · ... · e-imzalıdır. · ... · Üye · ... · e-imzalıdır. · ... · Üye · ... · e-imzalıdır. · ... · Katip · ... · e-imzalıdır.