İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/1508 K.2023/1740

İstem

Davacı, aleyhine İzmir 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/16417 E. numaralı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını, söz konusu icra takibinin kesinleşmemesi adına 30.01.2020 tarihinde "istirdat hakkını saklı tutmak" şeklindeki ihtirazi kaydıyla dosyaya ilişkin gerekli ödemeleri (222.732,30 TL) yaptığını, ancak davalı tarafından hakkında başlatılan icra takibi haksız ve hukuka aykırı olduğunu, ... Mah. ...Sk.

No:... ... / İzmir adresinde fırın işletmesi sahibi olduğunu, takibe konu faturanın abonesi ve icra takip dosyasının diğer borçlusu ...

Şti. olduğunu, söz konusu iş yerinde faaliyetlerine başlar başlamaz abonelik işlemleri için gerekli her şeyi yapmasına rağmen bir türlü aboneliği üzerine alamadığını, buna rağmen tarafından iş yerinde kullanılan elektrik faturasının düzenli olarak ödendiğini, nitekim iş yerine davalı kurumun çalışanlarının geldiğini ve elektrik saatinin ölçümü için geldiklerini bu sebeple iş yerindeki tüm elektrikli ürünlerin çalıştırılması gerektiğinden bahsettiklerini ve kendisinin de yaz mevsimi olmasına rağmen ... marka ısıtıcıyı bile davalı kurum çalışanlarının isteği üzerine çalıştırdığını,

yaklaşık olarak 2 saatlik ölçüm sonrasında kurum çalışanlarının gittiğini ve akabinde bu ölçüme istinaden davaya konu iş yerini kiralamadan önceki dönemlere dahi "kaçak kullanım" iddiasına istinaden fatura tanzim etiklerini, anılan fatura ölçümünden hemen sonra tutanaksız olarak davalı kurum çalışanı tarafından iş yerindeki elektrik sayacının sökülüp götürüldüğünü, davaya konu elektrik sayacının arızalı ya da ölçümünde bir hata olduğuna dair somut ve kesin bir delil bulunmadığını, kaçak elektrik kullanmadığı gibi bu hususun da davalı kurum tarafından kesin bir biçimde saptanmadığını,

sırf bu husus bile tarafından sayaca eksik ve hatalı tüketim kaydı yapmaya yönelik müdahale edilmediğinin emaresi olduğunu, aboneliği üzerine alamadığı halde fiili kullanıcı olarak tükettiği elektrik bedellerini düzenli olarak ödediğini ancak sayaca hangi tarihte müdahale kim tarafından müdahale edildiği saptanmadan tüm sorumluluğun kendisine hasredilmesinin hiçbir hukuki dayanağı olmadığı gibi hakkaniyete de aykırı olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik ödemiş olduğu 222.732,30 TL'nin ödeme tarihi olan 03/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek olan ticari faiziyle birlikte istirdatını istemiştir.

CEVAP

Davalı, 05.10.2019 tarihinde 12091853 tesisat numaralı kullanım yerinde yapılan kontrolde kullanıcının direkten 4x6 NYY harici hat çekmek ve aynı zamanda mevcut sayacın "R-S" fazlarına sayaç arkasından delmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı tespit edilerek K-27156 seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlenmiş olup, "R:68,7A / S:52,3 A / T:83,6A" fazlarında ampermetre ile güç tespiti yapıldığını, K-27156 seri nolu kaçak elektrik tespit tutanağı doğrultusunda, 36.009,00 W tespit gücü ve tesisatın tarifelere dağımı dikkate alınarak 3 vardiya 21 saat üzerinden,

04.10.2019 ile 05.10.2019 (1 gün) tarih aralığına 756,00 kWh kaçak elektrik tüketimi, 5.10.2018 ile 04.10.2019 (364 gün) tarih aralığına da 275.253,00 kWh kaçak elektriğe bağlı ek tüketim hesaplanarak ilgili tarihte faturalandırılan tüketimler tenzil edilerek 185.769,30 TL'lik kaçak elektrik ve kaçak elektriğe bağlı ek tahakkuk oluşturulduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk derece mahkemesi davanın reddine karar vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davacı istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı, mahkemenin ara kararı ifa edilmediği halde, yerel mahkemenin bu konuda tekrar rapor alınması yönünde bir karar vermediği gibi ara karardan rücu dahi etmeden davanın reddine karar verdiğini, gerekçeli kararında ise bilirkişi raporlarıyla alacağın varlığının ispat edildiğinin iddia edildiğini, yerel mahkemenin ara kararı ifa edilmeden davanın karara çıktığını,

bu durumda 17/06/2021 tarihli celsenin ara kararı gereğince alınması gereken bilirkişi ek raporu yerine kendisinin hak kaybı yaşamaması adına tarafınca Elektrik Mühendisleri Odası İzmir Şubesinden ara kararda hükme bağladığı şekilde yerinde inceleme yapılarak HMK 293. maddesine istinaden uzman görüşü hazırlanması talep edildiğini, ilgili kurum tarafından yerel mahkemenin ara kararına uygun şekilde hazırlanan 03.01.2022 tarihli uzman görüşü ile haklılığının sübuta erdiğini, ilgili uzman görüşüyle birlikte sayaca müdahalenin işyerini kiralamadan altı ay önce yapıldığı, bu durumun tarafından anlaşılmasının mümkün olmadığı,

kaçak tüketim hesaplamasının yanlış yapıldığı ilgili mevzuat gereğince kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan %60 ile çarpımı sonucu bulunan değerin bağlantı gücü olarak kabul edilmesi ve bu değer ile günlük çalışma süresinin çarpılarak kaçak tüketim miktarının hesaplanması gerektiği, işyerinin 3 vardiya halinde çalışmasının mümkün olmadığı, günlük 21 saat olarak kabul edilen çalışma süresinin hatalı ve abartılı olduğu, tahakkuk ettirilen faturanın da hatalı olduğu ve yönetmeliğe uygun olmadığı,

davalı tarafından tespit edilen miktarın fahiş olduğu görüşüne varıldığını, böylelikle iş bu davayı ikame etmekteki haklılığının sübuta erdiğini, davacı tarafından yapılan hesaplamanın hatalı ve hakkaniyete aykırı olduğunu, konuya ilişkin Yargıtay kararları incelendiğinde de mahkemece keşif yapılarak bilirkişi marifetiyle yeniden hesaplama yapılması gerektiği belirtilerek ve bu konuya ilişkin ek rapor alınması talep edildiğini, mahkemece talepleri haklı bulunduğu halde, mahkeme ara kararına aykırı şekilde dosyada mübrez evraklar üzerinden ek rapor düzenlendiğini, hal böyle iken,

bilirkişi kök raporundaki eksikliklerin giderildiğinden ve bahse konu bilirkişi raporunun hukuki ve bilimsel denetime elverişli olduğundan bahsedilemeyeceğini, denetime açık olmayan bilirkişi raporuna göre eksik inceleme yapılmasının hakkaniyete ve mesnete uygun düşmediğini, TMMOB'ye bağlı Elektrik Mühendisleri Odası'nca tanzim olunan 07.01.2022 tarihli bilirkişi raporuna göre işyerindeki elektrikli cihazların kurulu gücünün %60 kullanma katsayısı ile çarpılarak bağlantı gücünün bulunması ve günlük çalışma süresinin 14 saat olarak alınması gerekmekte olup,

bu şekilde hesaplama yapıldığında düzenlenmesi gereken fatura tutarının ancak 74.819,59 TL olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, böyle bir kaçak elektrik kullanımının mevcut olduğu düşünülse dahi, TOB tarafından alınan bilirkişi raporuna binaen usulüne uygun yapılan bir hesaplama ile bedelin ancak 74.819,59 TL olabileceğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık kaçak elektrik kullanımı nedeniyle düzenlenen fatura bedellerinin ödenmesinden sonra açılan istirdat davasına ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

İlk derece mahkemesince hukuki nitelendirmenin davadaki ileri sürülüş ve dosya kapsamına uygun olarak belirlenmesine, taraflarca ileri sürülen delillerin toplanarak usulüne uygun olarak değerlendirilmesine, delillerin değerlendirilmesinin dosya kapsamına uygun bulunmasına, taraflarca ileri sürülen iddia ve savunmaların tartışılarak gerekçeli kararın oluşturulmasına, ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edilmesine, mahkemenin karar gerekçesiyle hüküm fıkrasının birbiriyle uyumlu olmasına,

mahkeme hükmünün yasal unsurları taşımasına ve özellikle kaçak kullanımın aynı zamanda harici hat çekilmesi suretiyle de yapılmış olması itibariyle yönetmeliğin 44/3 maddesi uyarınca kurulu güç miktarının tamamı üzerinden ve herhangi bir indirim yapılmaksızın tüketim miktarının belirlenmesinin gerekmesine,

dosyaya yansıyan tüketim verileri itibariyle ve tüketimlerin tarifelere dağılım oranı ile saatlik tüketim miktarları dikkate alındığında 3 vardiya halinde çalışma yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmasının yerinde bulunmasına göre ilk derece mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulması cihetine gidilmiştir.