4501 sayılı Kanun, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim yoluna başvurulması halinde uyulacak ilkeleri düzenler. Enerji, ulaştırma, altyapı ve kentsel hizmet projelerinde idare ile yatırımcı arasındaki sözleşmelerin uyuşmazlık maddesi yazılırken doğrudan bu çerçeve devreye girer.
Kanunun Çözmeye Çalıştığı Sorun
Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri geleneksel olarak idari sözleşme sayılır ve bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar idari yargının alanına girer. Uzun vadeli ve yüksek bedelli yatırımlarda ise taraflar, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesini talep etmektedir. Kanun, bu iki yaklaşımı uzlaştırarak tahkimin hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde kabul edilebileceğini belirler.
Tahkim Şartı Yazılırken Karar Verilecek Başlıklar
- Kapsam: Tahkime hangi uyuşmazlıkların gideceği; sözleşmenin feshi, bedel uyarlaması ve tazminat taleplerinin bu kapsamda olup olmadığı.
- Hakem sayısı ve seçim usulü: Atama mekanizmasının tıkanması ihtimaline karşı yedek çözüm öngörülmesi.
- Tahkim yeri ve dili: Bu tercih, sonraki iptal davasının hangi ülke hukukuna tabi olacağını da etkiler.
- Uygulanacak hukuk: Esasa uygulanacak hukuk ile usule uygulanacak kuralların ayrı ayrı belirlenmesi.
- Geçici hukuki koruma: Tahkim süreci başlamadan önce alınabilecek tedbirlerin saklı tutulup tutulmadığı.
Yabancılık Unsuru Meselesi
Sözleşmede yabancılık unsuru bulunup bulunmadığı, milletlerarası tahkimin gündeme gelip gelmeyeceğini belirleyen kritik ayrımdır. Sermaye yapısı, finansmanın kaynağı, malzeme tedariki veya tarafların yerleşim yeri gibi ögeler bu değerlendirmede rol oynar. Yabancılık unsuru tartışmalıysa, tahkim kararının sonradan iptal riskiyle karşılaşmaması için bu husus sözleşme aşamasında somut verilerle belgelenmelidir.
Tahkim Her Uyuşmazlığı Kapsamaz
Tahkim şartının varlığı, idarenin kamu gücüne dayanarak tesis ettiği tek yanlı idari işlemlere karşı yargı yolunu tümüyle kapatmaz. Sözleşmenin uygulanmasından doğan mali taleplerle, düzenleyici nitelikteki işlemlere karşı açılacak iptal davaları farklı rejimlere tabidir. Bu ayrımın gözden kaçması, yıllar süren bir sürecin yetki itirazıyla sonuçsuz kalmasına yol açabilir.
Sözleşme Öncesi Kontrol Listesi
- İmtiyaz sözleşmesinin niteliği ve tabi olduğu onay süreci doğru belirlendi mi?
- Tahkim şartı ile sözleşmenin diğer uyuşmazlık maddeleri arasında çelişki var mı?
- Bedel uyarlaması ve mücbir sebep hükümleri tahkim kapsamıyla uyumlu mu?
- Kararın icrası aşamasında karşılaşılacak tenfiz sorunları öngörüldü mü?
Aktarılanlar genel bir çerçeve sunar. İmtiyaz sözleşmeleri projeye göre büyük farklılık gösterdiğinden, tahkim maddesinin nihai metni mutlaka dosyaya özgü hukuki değerlendirmeyle şekillendirilmelidir.