Yargıtay 1. Ceza Dairesi E.2013/2158 K.2013/5406

b-Maktul ...'ı kasten öldürme suçundan; 5237 sayılı TCK.nun 81/1, 29, 62/1, 53/1-a-b-c-d-e, maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası. c-Katılan ...'i olası kastla yaralama suçundan; 5237 sayılı TCK.nun 86/2, 86/3-e, 21/2, 29, 62/1, 53/1-a-b-c-d-e, maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ...’in “maktuller ... ve...’yi kasten öldürme” suçları ile mağdur ...'a karşı eyleminin sübutu kabul, maktuller ... ve...'ye yönelik suçlarla ilgili olarak oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı haksız tahrik nedeninin varlığı ve takdiri indirim nedenlerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiilerinin temyiz dilekçesinde ve duruşmalı incelemede meşru savunmaya yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

a-“Maktuller ... ve...’yi kasten öldürme” suçundan kurulan hükümler yönünden,

Haksız tahrik nedeniyle, 12 ile 18 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK.nun 29. maddesinin uygulanması sırasında, maktullerden kaynaklanan ve sanığa yönelen, haksız tahrik oluşturan söz ve davranışların ulaştığı boyut dikkate alınarak, her iki kasten öldürme suçundan ayrı ayrı makul bir ceza verilmesi yerine, her iki kasten öldürme suçundan da 18’er yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini,

b-“Mağdur ...’ı olası kastla yaralama” suçundan kurulan hüküm yönünden,

5237 sayılı TCK.ya hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, esas itibariyle “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olur. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı Kanunun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Farklı nev'iden fikri içtimaya ilişkin "İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” şeklindeki düzenleme, 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde yer almaktadır. Farklı nev’iden fikri içtima halinde, bir fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla farklı suç işlenmektedir.

Bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılabilme imkanı varken, kanun koyucu faile bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi imkanını benimsemiştir. Buna göre; farklı nev’iden fikri içtimadan söz edebilmek için; öncelikle, fiilin tek olması, bunun yanında da, bu fiil ile kanunda tanımlanan birden fazla farklı suçun işlenmesi gerekir.

Bu anlamda, kendisine bağlanan hukuki sonuç bakımından, Kanunun 44. maddesinde düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima, Kanunun 43/2 maddesinde düzenlenen aynı nev’iden fikri içtimadan farklıdır.

765 sayılı Kanunun 79. maddesinin hem aynı nev’iden fikri içtima halini, hem de farklı nev’iden fikri içtima halini birlikte düzenlediğinden bahsetmiştik. Buna karşılık yeni Kanunda sadece farklı nev’iden fikri içtima için “fikri içtima” adlandırması yapılmış, aynı nev’iden fikri içtima ise bağlandığı sonuçlar bakımından ilgisi nedeniyle, teselsül hükümleri içerisinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK.nun “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev’iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK.nun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK.nun 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar kapsamında aynı nev’iden fikri içtimaının koşullarını, hareket ya da fiilin hukuksal anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun gerek 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı nev’iden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.

Gerek 5237 sayılı TCK.nun 44. maddesinde gerekse 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen ve uyuşmazlığın çözümünde anahtar rol oynayacak “bir fiil”, “tek fiil” ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğunu açıklamadan önce, farklı neviden fikri içtima kurumunun değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere; aynı nev'iden fikri içtima ile farklı nev'iden fikri içtima arasındaki benzer yön, her ikisinde de "hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla suçun işlenmesi", farklı yön ise; birden fazla suçun, aynı nev'iden fikri içtimada aynı, diğerinde ise farklı olmasıdır. Ayrıca, 43. maddenin ikinci fıkrasında aynı nev'iden fikri içtimanın uygulanamayacağı suçlar arasında "kasten öldürme" sayılmışken, 44. maddede düzenlenen farklı nev'iden fikri içtima ile ilgili olarak kasten öldürme suçları yönünden bir istisnaya yer verilmemiştir.

Dolayısıyla; hukuki anlamda tek bir fiille bir kişinin kasten öldürülmesi yanında başka bir suçun da işlendiği durumlarda, önce ikinci suçun nitelendirilmesi yapılmalı; daha sonra ise, ikinci suçun kasten öldürme ile aynı olduğunun saptanması halinde 43/2 ve 43/3. madde ve fıkralar (aynı nev'iden fikri içtima ve aynı nev'iden fikri içtima hükümlerinin kasten öldürme suçlarında uygulanamayacağı) uyarınca gerçek içtima kuralları çerçevesinde her iki suçtan ayrı ayrı ayrı ceza verilmesi, ikinci suçun kasten öldürme ile farklı olduğunun belirlenmesi halinde ise 44. madde (farklı nev'iden fikri içtima) uyarınca sadece cezası en ağır olan suçtan ceza verilmesi ile yetinilmesi gerekmektedir.

Kanun gerekçesine göre, farklı nev'iden fikri içtimada, yasa koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilindeki teklik nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir. Bu bağlamda, bu hükmün uygulanmasının, bazı somut olaylarda adalet anlayışını zedeleyeceğinden hareketle, kanunda açıkça düzenlenmiş olan kuralı "yorum" yoluyla daraltmak ise mümkün değildir.

“Tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğine gelince, doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tekliği ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür.Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun yasal tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, ..., 2009, s.448 vd.)

5237 sayılı TCK.nun genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları koşullarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, yasa koyucunun açıkca istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, ceza infaz kurumunda silah veya uyuşturucu bulundurulması eylemleri ile ilgili 297/1, 174, 188 ve 191. maddelerde, en ağır cezayı gerektiren suçun cezası verildikten sonra ayrıca bu cezadan bir miktar artırım yapılması tercih edilmiş, 212.maddede, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkca fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken diğer bir husus, "aynı suç", "farklı suç" ayrımının netleştirilmesiyle ilgilidir. Unsurları aynı olan suçlar aynı suç sayılacağı gibi, bir suçun teşebbüs halinde kalması ile tamamlanması veya olası kastla işlenmesi ile doğrudan kastla işlenmesi hallerinde de aynı suç sözkonusudur, yine bir suçun basit hali ile nitelikli halinin de aynı suç olduğunun kabülü gerekir.

Maktuller... ve ...’e öldürme kastıyla ayrı ayrı birer el ateş eden sanık ...’un, yaptığı atışlar sırasında av tüfeği kurşun tanelerinin, sanık ile maktuller arasındaki çekişmeye taraf olmayan ve av tüfeğinin etkili mesafesi dışında bulunan mağdur ...’a da isabet ederek yaraladığı somut olayda; sanığın her bir maktule karşı hareketinin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu,

bu fiille birden fazla suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan "farklı nev'iden fikri" içtimanın şartlarının oluştuğu anlaşıldığı halde, sanığa diğerine göre daha ağır olan "maktuller... ve ...’i kasten öldürme suçlarından" ceza verilmekle yetinilmesi;

mağdur ...’a karşı olan eyleminden ise TCK.nun 44. maddesi uyarınca da karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde TCK.nun 44. maddesi gözardı edilmek suretiyle gerçek içtima kuralları uygulanarak “maktuller... ve ...’i kasten öldürme” suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin yanında, ayrıca “mağdur ...’ı olası kastla yaralama” suçundan da hüküm kurulması,

Kabule göre,

Mağdur ...’dan sanığa yönelen ve haksız tahrik oluşturan herhangi bir söz veya davranış olmadığı halde, haksız tahrik hükmünün uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, kısmen resen de temyize tabi hükümlerin, kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), ceza miktarı ve tutuklulukta geçirilen süreler dikkate alındığında, sanık müdafiilerinin tahliye talebinin reddine, 02/10/2013 gününde, Başkan ... ve Üye ...’nın sanık ...’e, “sanığın mağdur ...’a karşı eylemi nedeniyle maktullere karşı eylemlerden kurulan hükümlerle ilgili olarak oybirliği ile mağdura karşı eylemden kurulan hüküm yönünden ise "olası kastla yaralama” suçunu oluşturacağına ilişkin karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Sanık ...’in, asıl hedef konumunda bulunan maktuller... ve ...’e etkili mesafeden av tüfeğiyle birer el ateş etmesi sonucu, av tüfeğinden çıkan kurşun tanelerinin maktullerin arkasında, ancak av tüfeğinin etkili mesafesi dışında bulunan mağdur ...’a da isabet etmesi şeklinde gerçekleşen olayda, atış mesafesi, suçta kullanılan silah ve av tüfeği mermisinin niteliği ve mağdur ...’ın konumu dikkate alındığında, sanığın, asıl hedef konumunda bulunan maktullerden başka olay yerinde aralarında mağdur ...’ın da bulunduğu üçüncü kişilerin de isabet alabileceğini öngördüğünün kabulü gerektiği,

TCK.nun 44. maddesinde düzenlenen “fikri içtima” kuralının, asıl hedef olan kişilere karşı bir atışta sadece tek bir mermi atan silahlarla yapılan eylemlerde, asıl hedefle birlikte, üçüncü kişi ya da kişilerin isabet aldığı ya da asıl hedefin isabet almayıp üçüncü kişi ya da kişilerin isabet aldığı durumlarda, somut olayın özelliklerine göre uygulanabileceği, olayda ise TCK.nun 44. maddesinin uygulama koşullarının oluşmadığı, bu sebeple, Mahkemenin sanık ...’in “mağdur ...’a karşı eylemi nedeniyle olası kastla yaralama” suçundan ayrıca ceza verilmesi isabetli olduğundan bahisle, Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

02/10/2013 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ...'nın huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafiileri avukatlar ... ile ...'ın yokluklarında 02/10/2013 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.