Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2009/10646 K.2009/12672

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacılar, miras bırakanları G..'in 112 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümün çıplak mülkiyetini davalı kuruma huzur evine yerleşmek için hibe ettiğini, murisin huzurevinden yararlanmadan vefat ettiğini, yurtdışında yaşadıklarından annelerinin vefatını, teyzelerinin babalarını haberdar etmesi ile öğrendiklerini, bağış koşulunun yerine getirilmediğini, mahfuz hisselerinede tecavüz edildiğini ileri sürerek bağış aktinin iptalini, olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 15.000 liranın tenkisini istemişler, 23.06.2005 tarihli oturumda A. Ü.. davasını müracaata bırakmıştır.

Davalı, birleşen dava ile, çekişmeli taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğinde bulunmuş, aleyhine açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Borçlar Kanununun 246.maddesi hükmüne göre açılan davanın 1 yıllık süreye riayet edilmediği gerekçesiyle reddine, tenkis isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, tapu iptal-tescil olmadığı takdirde tenkis, birleşen dava eletmanın önlenmesi isteğine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden; davacının miras bırakanı G..'in 112 parsel sayılı taşınmazdaki 3 nolu bağımsız bölümün çıplak mülkiyetini 26.12.2002 tarihinde T.C. Emekli Sandığına hibe ettiği, miras bırakanın ölümü üzerine intifa hakkınında 22.05.2003 tarihinde terkin edilerek, taşınmazın tamamının davalı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı, çekişmeli taşınmazın miras bırakanı tarafından davalı kuruma ait huzurevine yerleşmek amacıyla bağışlandığını, bağış koşulunun yerine getirilmediğini ileri sürerek, bağış aktinin iptalini olmazsa saklı payı aşıldığından bedel olarak tenkis isteğinde bulunduğu, davalının birleşen dava ile dava konusu taşınmaza elatmanın önlenmesi isteğiyle eldeki davayı açtığı görülmektedir.

Dosya kapsamından, Borçlar Kanununun 244.maddesine göre bağıştan rücu koşullarının oluşmadığı esasen akdin tarafı murisin sağlığında bu konuda bir davasının bulunmadığı anlaşılmakla, anılan istek yönünden davanın reddedilmiş olması sonucu itibariyle doğru olduğundan, birleşen davanın ise, haksız eylem nitelikli elatma olgusunun belirlenmediği anlaşılmakla, elatmanın önlenmesi davasının reddedilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.

Tarafların bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine. Öteki temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, davacı C.. yönünden tenkis isteğinin kabulüne karar verilmişse de; bu konuda tenkis hükümleri gözetilmek suretiyle hükme yeterli bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı yoktur.

Bilindiği üzere; tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul;miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır.

Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür.Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur.

Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin üç aylık iaşe, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir.

Miras bırakanın Medeni Kanunun ilgili hükümlerince belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belilenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Kanunun 565. maddesinin 1,2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni Kanunun 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirascılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir.

Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (MK.564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı içtihadı birleştirme kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak NAKTİN ödetilmesine karar verilmelidir.

Hal böyle olunca, öncelikle tenkis isteği yönünden davanın hak düşürücü süre içinde açılıp, açılmadığının saptanması, süresi içinde açıldığının belirlenmesi halinde yukarıdaki ilkeleri kapsar biçimde hükme yeterli bir araştırma yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, diğer davacı yönünden hakkındaki davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği halde, davalı yararına Asgari Avukatlık Ücret Tarifesine göre Avukatlık ücreti takdir edilmemeside isabetsizdir.