Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2010/12280 K.2010/13846

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, miras bırakanın ölümünden iki gün önce alınan vekaletname ile 20.3.1992 de 11,70,97,162, 189, 253, 270, 315, 364, 484, 1017 ve 1031 parsel sayılı taşınmazların davalılara satış suretiyle temlik edildiğini, BK nun 397. maddesi uyarınca ölümle vekalet ilişkisinin sona erdiğini, yapılan satış işlemlerin yolsuz olduğunu, ayrıca davalıların mal kaçırmak amacıyla hareket ettiklerini ileri sürerek, tapu iptal ve muris adına tescil ile kamulaştırılan taşınmazları yönünden tazminata karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddiaların sabit olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar M.. ve B.. vekilince süresinde temyiz edilmiş olmakla Tetkik Hakimi raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi. Gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, vekalet görevinin kötüye kullanılması hukuksal nedenine dayalı tapu iptal, tescil ve tazminat isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillere göre; 14.3.1992 tarihinde ölen miras bırakan Y. Ö..’in 12.3.1992 tarihinde noterde düzenlenen genel vekaletname ile oğlu Z..’yi vekil tayin ettiği, 20.3.1992 tarihinde ise anılan vekaletname kullanılarak çekişme konusu taşınmazlardaki murise ait payların davalılara temlik edildiği anlaşılmaktadır.

Davacılar, murisin ölümü ile vekalet ilişkisinin sona erdiğini, davalılar adına oluşan tescilin yolsuz olduğunu ileri sürerek pay oranında iptal tescil isteği ile eldeki davayı açmışlar, yargılama sırasında dava ıslah edilerek muris adına tescil istenilmiştir. Bu durumda davanın tereke adına açıldığı kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere; elbirliği (İştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin ( ortaklığın ) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortaklardan tümüne aittir. Başka bir anlatımla ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde (... Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk

dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.) biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (İştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Şayet yasa veya elbirliği (iştirak) halinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır.

M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, nevarki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir. (ll.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı) Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet söz konusu olup, dava dışı ortak bulunmaktadır. Dava dışı mirasçı ve aynı zamanda vekil olan Z. Ö. davaya dahil edilerek adına tebligat yapıldığı halde herhangi bir yanıt vermemiştir.

Hal böyle olunca; mirasçı Z..’nin davaya muvafakat vermediği gözetilerek miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek yazılı olduğu üzere davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, kabule göre de; terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olması nedeniyle mirasçılardan birinin veya bir kaçının tereke adına feragatı mümkün olmadığından hukuksal sonuç doğurmayacağında kuşku yoktur. Öyleyse, mahkemece feragata değer verilerek pay oranında karar verilmesi de isabetli değildir.