Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2011/2911 K.2011/3953

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, çekişmeli 1218 sayılı parsel hakkında daha önce davalı M. aleyhine muris muvazaası nedeniyle açılan davanın kabulle sonuçlanıp, kararın kesinleştiğini, ancak infaz yapılmamasından faydalanan M.n taşınmazı oğlu olan diğer davalı A.e devrettiğini ileri sürerek, tapu iptali-tescil isteğinde bulunmuşlardır.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, taşınmazın kesinleşen karara rağmen davalı A.'e devredildiği, A.'in bu durumu bilecek konumda olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi . . raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, yolsuz tescil hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacılar, çekişmeli 1218 sayılı parselin miras bırakanları tarafından davalı M.'e muvazaalı olarak devredildiğinin hükmen saptandığını, ancak hükmün infazından önce davalı M.in taşınmazı oğlu olan diğer davalı A.'e devrettiğini ileri sürerek, tapunun iptaliyle tüm mirasçılar adına tescilini istemişlerdir. Miras bırakanın ölüm tarihi itibariyle terekesinin elblirliği mülkiyetine konu olduğu kuşkusuzdur.

Bilindiği üzere, elbirliği (iştirak) halinde mülkiyet, yasa veya yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olma durumudur.

M.K.nun 701-703 maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi eşya üzerinde ortaklardan herbirinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Başka bir anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal veya hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır. Değinilen mülkiyet türünde malikler mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil ortaktır.

Bu kural, M.K.nun 701 maddesinde ''Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.'' biçiminde açıklanmıştır. Elbirliği (iştirak) halinde mülkiyetin bu özelliği itibariyle ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Ş. yasa veya elbirliği (iştirak) halinde

mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse, ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oybirliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunluluğu vardır. M.K.nun 702/2 maddesi bu yönde açık hüküm getirmiştir. Ancak, açıklanan kural yargısal uygulamada kısmen yumuşatılmış bir ortağın tek başına dava açabileceği, ne var ki, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığı ile davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir (11.l0.982 tarih l982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Nitekim bu görüş bilimsel alanda da aynen benimsenmiştir.

Somut olayda, miras bırakanın mirasçılarından olan 3 kızı dava dışı kalmıştır.

Hal böyle olunca, miras bırakanın davaya katılmayan 3 kızının olurlarının alınması ya da miras şirketine M.K.nun 640. mad. uyarınca atanacak temsilci aracılığı ile yargılamanın sürdürülmesi gerekirken, davanın görülebilirlik koşulu gözardı edilerek esas hakkında hüküm kurulması doğru değildir.