Yargıtay 1. Hukuk Dairesi E.2015/1086 K.2017/4611

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın ecrimisil talebinin kısmen kabulüne, elatmanın önlenmesi ve yıkım talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin olarak verilen karar davacı ve davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza el atmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı, kamuya ait alanda yapılan ve davalı ... tarafından ihaleye çıkarılan manav, balıkçı ve büfe olarak işletilen dükkanların, ... arazisi olan 115 ada 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlara tecavüzlü olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek davalının 115 ada 4 ve 5 parsellerde kayıtlı taşınmazlara yönelik el atmasının önlenmesi ile ... taşınmazına tecavüz eden kısımların kal'ine, 40.925,81 TL ana para 30.509,59 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 71.435,40 TL ecrimisilin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, büfe olarak işletilen işyerinden kira almadığını, diğer işyerlerine ise teslim edilen alanın kiracılar tarafından eklentiler yapılarak daha sonradan genişletildiğini, müdahale ile bir ilgisinin bulunmadığını bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, Yargıtay 3. Hukuk Dairesince. "Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, aşağıdaki bentler kapsamındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

1- ...Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, emsal değerlendirmesi yapılmadan, davalı tarafa ait dükkanlar için davalı ...'ye ödenen 2008 yılı aylık kira-işgal bedelleri esas alınarak 2008 yılından geriye doğru hesaplama yapılarak endekslerin tamamının yansıtılması suretiyle ecrimisil bedeli tespit edilmiş ve endeks uygulanmak suretiyle hesaplanan miktar üzerinden hüküm kurulmuş ise de, bu haliyle bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.

O halde mahkemece; mahallinde üç kişilik bilirkişi kurulu (inşaat, hukuk ve emlak) ile yeniden keşif yapılarak, benzer yerlerin kira sözleşmeleri getirtilerek (resen emsal araştırması yapmak ya da taraflardan emsal göstermeleri istenmek suretiyle) incelenmeli, taşınmazın büyüklüğü ve çevre özellikleri de nazara alınarak, öncelikle dava konusu yerin arsa olduğu,

muhtesadın davalıya ait olduğu gözetilmek suretiyle dava konusu ilk dönemde arsa olarak serbest koşullarda getirebileceği kira parası rayice göre belirlenmeli, sonraki dönemler için ise, ilk dönem için belirlenen miktara TÜİK. ce yayımlanan ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak koşuluyla ecrimisil hesabı yapılarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

2- Ecrimisile ilişkin davalarda talep olması halinde, bilirkişi tarafından her yıl için saptanan ecrimisil miktarına, tahakkuk tarihleri olan dönem sonlarından itibaren yasal oranda işleyecek kademeli faize hükmedilmesi gerekir.

Davacının dava dilekçesinde, ecrimisile ilişkin işlemiş faiz talebini de açıkça belirtmiş olmasına göre, her dönem için tahakkuk eden ecrimisile dönem sonundan itibaren işleyecek kademeli faizin de bilirkişilerce tespit ettirilip hüküm altına alınması gerekirken işlemiş faiz talebi yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. ‘’ gerekçesiyle bozulmuş, Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama neticesinde ecrimisil isteğinin kısmen kabulü ile 64.350,64 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin isteğin reddine,

el atmanın önlenmesi ve yıkım istekleri yönünden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, bozma kararına uyulmuş olmakla kazanılmış hak kuralı uyarınca bozma kararında gösterilen şekilde inceleme yapılarak belirtilen hukuki esaslar gereğince karar verilmesi zorunludur. Bu hususun kamu düzeniyle ilgili olduğu tartışmasızdır. Öncelikle, bozma ilamında davacı tarafın aynı temyiz itirazlarının reddine karar verildiği anlaşıldığından davacının temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine. Davalının temyiz itirazlarına gelince,

Bilindiği üzere, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır.

Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir.

(YHGK'nin 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Öte yandan, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olayda, mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmasına rağmen ecrimisilin hesaplanması noktasında gösterildiği şekilde işlem yapıldığından bahsedebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki, mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamında gösterildiği şekilde istenen ilk dönem için dava konusu yerlerin getirebileceği aylık kira gelirinin rayice göre belirlenmesi, sonraki yıllar bakımından ise belirlenen bu miktara ÜFE artış oranının tamamı yansıtılarak bulunacak ecrimisile hükmedilmesi gerekirken bozma ilamında gösterilen yöntemin aksine dava konusu yerin dava tarihi itibariyle getirebileceği aylık kira bedeli belirlendikten sonra geriye doğru TEFE oranları uygulanmak suretiyle toplam ecrimisil miktarının hesaplandığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, bozma ilamında gösterildiği şekilde faiz hesabı yaptırılması gerekirken, 16/05/2014 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan 7.234,75 TL faiz miktarının ecrimisil miktarına dahil edildiği ve akabinde hükmedilen toplam miktara yeniden dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmek suretiyle bileşik faize karar verilmiş olması da doğru değildir.