Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2017/6177 K.2021/4254

Dosya İncelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1) Dosya kapsamından, temyize konu dosyanın Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2013/3079 soruşturma sayılı dosyasından, 15/01/2014 tarihli, 2014/76 karar sayılı "ayırma kararı" ile tefrik edilerek, soruşturma defterine 2014/869 sayı ile kaydedildiği, temyize konu olaya ilişkin CMK'nın 139 ve 140. maddeleri uyarınca verilen mahkeme kararlarının, soruşturmanın başlamasına dayanak istihbari tutanak ve/veya raporlar ile varsa ekinde yer alan evrakın ise fiziken ve UYAP üzerinde yapılan incelemede dosya içerisinde bulunmadığı;

ses ve görüntü kaydını içeren 1 adet CD'nin 2014/869 soruşturma sayılı dosya kapsamında, adli emanetin 2014/254 sırasında kayıtlı olduğu anlaşılmakla.

CMK'nın 217. maddesinin 1. fıkrasındaki "Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmü karşısında, adli emanetin 2014/254 sırasında kayıtlı "ses ve görüntü kaydını içeren 1 adet CD'nin"; ayrıca "2013/3079 sayılı ana soruşturmanın başlamasına dayanak istihbari tutanak ve/veya raporlar ile varsa ekinde yer alan evrakın, varsa CMK'nın 139 ve 140. maddeleri uyarınca verilmiş kararların aslı veya onaylı suretleri getirtilerek denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konulması, söz konusu soruşturma evrakı duruşmada sanığa okunarak,

ses ve görüntü CD'si izletilmek suretiyle diyeceklerinin sorulması, sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin suç tarihi itibari ile verilmiş bir kararın bulunmadığının anlaşılması halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak kabul edilemeyeceği hususu da dikkate alınarak, tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği halde, eksik inceleme ile savunma hakkını kısıtlar nitelikte hüküm kurulması,

2)Dosya kapsamındaki iddianame ve kolluk fezlekesinin içeriğine göre, sanığa isnat edilen eylemin, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığından, fiil tarihinde ve öncesinde yürürlükte bulunan CMK'nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği hususu da dikkate alındığında, suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştirdiği iddia edilen gizli soruşturmacılar, kolluk görevlisi ise "suçu ve faili belirleme,

suçla ilgili delilleri toplama" konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi iseler, tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulması; adli kolluk görevlisi olmadıklarının tespiti halinde ise, bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde eksik araştırma ile hüküm kurulması,

3)Kabule göre de;

a)Hükümden sonra 24/11/2015 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la TCK’nın 53. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

b)Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Kartal 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/05/2011 tarih, 2010/685 esas ve 2011/276 karar sayılı, 13/07/2011 kesinleşme tarihli ilamında, birden fazla ceza içeren kesinleşmiş hüküm olduğu ve bunlardan en ağır cezayı içeren TCK’nın 142/1-b, 143, 62, 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasına ilişkin hükmün tekerrüre esas alındığının, hüküm fıkrasında açıkça gösterilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde şekilde uygulama yapılması,