Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2018/2509 K.2023/7798

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı

Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.02.2015 tarihli ve 2013/395 Esas, 2015/47 Karar sayılı kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 6 yıl hapis ve 1.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafii temyiz sebepleri özetle, 1. Eksik inceleme neticesinde karar verildiğine, 2. Sanığın suçu kabul etmediğine, 3. Ses analizi yapılmayan kayda dayanarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, İlişkindir.

B. Sanık ... müdafii temyiz sebepleri özetle

Usul ve esas yönünden kanuna aykırı mahkûmiyet hükmünün temyiz edildiğine ilişkindir.

C. Sanık ... müdafii temyiz sebepleri özetle

1. Sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair somut ve soyut hiç bir delil bulunmadığına, 2. Telefon görüşmelerinin sanık tarafından yapılmadığına, 3. Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, İlişkindir.

D. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle

Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ilişkindir.

E. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle

Eksik inceleme sonucu usul ve yasaya aykırı olarak karar verildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yargılanan sanıklar ... hakkında 15.08.2011 tarihinde gerçekleşen olayla ilgili olarak, aynı tarihlerde yapılan iletişim tespitine göre, 13.08.20211 tarihinde sanıklar ......, ve ......., arasında geçen telefon görüşmesinde "...'i yollayacağım" dediği, olaydan önce sanık ...'ın 10.08.2011 tarihinde sanık ...'e telefon ederek ......, nolu telefonu vererek sanık ... ile buluşmasını ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu valizin sanık ...'e vermesini sağladığı,

....., ... ile buluşan sanık ...'in, 13.08.2011 tarihinde .....,... ile .....,'in, 14.08.2011 tarihinde yine ....., ... ile .....,in, 15.08.2011 tarihinde ... ile ...'in, yine aynı tarihte ... ve ....., adlı şahsın, ...'in yine ... ve ......,adlı şahıslar ile, ...'ın ... ve ... ile, ... ve ... ile aralarında yaptıkları telefon görüşmelerinde uyuşturucu maddenin teminine, operasyon sonucunda ... ve ...'in yakalanmasına, ...'in suçu üzerine almasına yönelik konuşmalar olduğu ve yine operasyondan sonra ...., ... ve ... arasında geçen görüşmelerde yakalanan sanıklara avukat tutulması hususunun görüşüldüğü,

sonuç olarak sözü edilen telefon görüşmeleri ve 15.08.2011 tarihinde ...'den ele geçen uyuşturucu maddelerin sanıklardan ... tarafından temin edilip kuryeler ... ve ...'e verildiği, söz konusu uyuşturucu maddenin ... tarafından ...'e getirilmiş olduğu, bu şekilde sanıklar ..., ...ve ...'in İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında yargılanıp cezalandırılan ... ve ... ile birlikte hareket ettikleri, eylem ve fikir birliği içinde oldukları, bu şahıslar ile birlikte uyuşturucu madde ticareti yaptıkları,

İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/383 sayılı dosyasında yargılanan sanıklar ... ve ... hakkında, 30.09.2011 tarihinde gerçekleşen olayla ilgili olarak, yine iletişimin tespiti tutanaklarına göre, sanıklar ... ve ...'in sanıklar ... ve ... ile yaptıkları telefon görüşmelerinde buluşmaya, para ve uyuşturucu teminine yönelik konuşmalar olduğu ve ayrıca posta kayıtlarına göre ..., ..., ... ve ... arasında bir para trafiğinin olduğu, gerek iletişim tespit tutanakları ve gerekse söz konusu para trafiği nazara alındığında 30.09.2011 tarihinde ele geçen uyuşturucuların sanıklar ... ve ...

tarafından temin edilip haklarında daha önce kamu davası açılan ... ve ...'e verildiği, ele geçen uyuşturucu maddenin beğenilmemesi üzerine iadesi sırasında ... ve ...'in yakalandıkları, tüm olaylarla ilgili olarak yapılan operasyon sırasında temyiz dışı sanık ...'un üzerinden 1 adet extacy tabir edilen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, bu şekilde haklarında İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesine dava açılıp cezalandırılan ... ve ... isimli şahıslarla dosya sanıkları ... ve ...'nin birlikte hareket ettikleri, eylem ve fikir birliği içerisinde oldukları,

Gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetlerine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Adli sicil kayıtları incelendiğinde, sanıklar ... ve ...'ın tekerrüre esas sabıkaları bulunduğu halde sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 1. Gerekçeli karar başlığında sanık ayrımı yapılmaksızın tüm sanıklar için suç tarihinin 15.08.2011 - 30.09.2011 olarak gösterilmesi, 2. 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı uyarınca yapılan soruşturma neticesinde;

İstihbari kaynaklı çalışmalar esnasında, ......, isimli şahsın İstanbul ilinden ilimize gece geç saatlerde uyuşturucu maddelerden ecstasy hap getireceği, şahsın yanında ... olarak tanınan şahsın olacağı, şahısların ....., semti civarında bu hapları satacakları yönünde bilgiler alınması üzerine 15.08.2011 tarihinde saat 01:00 sıralarında İstanbul ilinden geldikten sonra ....., semtine şehirlerarası otobüs firmalarına ait servisler ile gelebilecekleri dikkate alınarak tertibat alındığı, hal ve hareketleri şüpheli görülen iki şahıs tespit edildiği, şahıslardan birinin omzunda asılı vaziyette sırt çantası olduğu,

şahısların otelin 3 katındaki odaya girecekleri esnada durduruldukları ve yapılan kimlik kontrollerinde sırt çantası ile otele giren şahsın ... ....., diğer şahsın da ......,olduğu, istihbari bilgiler neticesinde elde edilen bilgiler ile yakalanan şahısların bilgilerinin ve durumlarının örtüşmesi ve şahısların tedirgin hareketlerinin devam etmesi üzerine .....,isimli şahsın elinde bulunan çantanın dışından el ile yapılan kontrollerde hap şeklinde maddelerin hissedilmesi,

makul şüphe ve muhtemel suç unsurlarının kaybedileceği değerlendirilerek çantanın şahısların huzurunda açılması üzerine suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, telefon konuşmaları ile suç şüphesi somutlaştıktan ve fiziki takip sonucu suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacı ile arama yapıldığı anlaşılmakla; çantanın aranmasına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119

uncu maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesi, 30.09.2011 tarihinde projeli dosya kapsamında İstanbul ilinden aldıkları uyuşturucu hapları kırık olduğu gerekçesi ile değiştirmek isteyen ve eşkalleri bilinen ... ve ... isimli şahısların İstanbul iline gitmek için bilet alacakları bilgisinin alınması üzerine çalışmalar yapıldığı, şahıslar 17:45 sıralarında fiziki takibe alındığı, şahısların Pamukkale otobüs firmasına ait büroya girdikleri görüldüğü,

... isimli şahsın bir ara biletin ücretini ödemek için pantolonunun yan cebinden yüklü miktarda para çıkardığı, biletin ücretini ödedikten sonra dışarı çıktıkları, para ve bileti cebine koyduktan sonra ... isimli şahıs ile birlikte sohbet ederek ikamet ettikleri mahalleye doğru yaya olarak yürüdükleri, burada bir takım şahıslar ile görüştükleri görülmesi üzerine, şahısların akşam saatlerinde Pamukkale firmasına ait otobüsle İstanbul iline gidecekleri değerlendirildiğinden, Pamukkale firmasına ait büro civarında ve otogarda tertibat alınarak beklenmeye başladığı,

aynı gün saat 23:45 sıralarında ... ve ... isimli şahısların otogara gelerek otobüse bindikleri, 49 ve 50 nolu koltuklar üzerine bagajlarını koydukları ve otobüsten tekrar indikleri esnada kimlik kontrolü yapmak sureti ile şahıslara müdahale edilerek bagajları kontrol edildiğinde suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, telefon konuşmaları ile suç şüphesi somutlaştıktan ve fiziki takip sonucu suça konu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi amacı ile arama yapıldığı anlaşılmakla;

çantanın aranmasına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesi, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3. ... haklarında İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/399 Esas sayılı dosyasında yürütülen kovuşturma neticesinde Uyap üzerinden yapılan incelemede; ... ve ... haklarında verilen mahkûmiyet kararının Dairemizin 31.10.2019 tarihli ve 2012/3487 Esas sayılı ilamı ile kesinleştiği, ... ... ve ... ....., hakkında ise İzmir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/383 Esas sayılı dosyasında kovuşturma işlemlerinin yürütüldüğü anlaşılmakla;

İlgisi ve bağlantısı sebebiyle belirtilen dosyaların getirtilmesi, derdest ise dosyaların birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın aslı ya da onaylı suretinin temyiz denetimine imkan verecek şekilde dosya içerisine alınması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4. Sanıklar .....,, ... ve ...'in iletişim tespit tutanak içeriklerini kabul etmedikleri ve birbirlerini tanımadıklarını beyan etmeleri karşısında;

a) Suç unsuru görüşmeleri içerir DVD'lerin sanıklara dinletilmesi, konuşmaların kendilerine ait olmadığını beyan etmeleri halinde ses örnekleri alınarak telefon konuşmalarının ilgili sanıklara ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi veya uzman bir kurum yada kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması, ses kayıtlarının ilgili sanıklara ait olduğunun belirlenmesi halinde, telefon konuşmalarının somut olay ve olgularla örtüşüp örtüşmediğinin ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi,

b) Görüşmelerin yapıldığı hatlara ilişkin olarak ilgili GSM şirketleri ile gerekli yazışmaların yapılarak iletişim tespit tutanağı tarihlerindeki hat sahiplerinin tespit edilmesi, gerektiğinde hat sahiplerinin dosya kapsamında tanık olarak dinlenmesi, gerek görülürse ilgili GSM hatlarının hükme esas alınacak iletişim tespit tutanağı tarihlerindeki fiili kullanıcıların tespit edilebilmesi için suç tarihi, öncesi ve sonrasını kapsar şekilde HTS ve baz istasyonları kayıtlarının getirtilmesi,

Sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

5. Haklarında ayrı soruşturma yürütülen ..., ... ve ... hakkında düzenlenen iletişim tespit tutanakları ile sanık ... ve ...'in soruşturma aşamasında emniyet ifadelerinde sorulan 24-27-28.09.2011 tarihli iletişim tespit tutanak aslı veya onaylı suretlerinin dosya içerisine alınmadığı anlaşılmakla; ilgili iletişim tespit tutanaklarının denetime imkan verecek şekilde dosya içerisine alınarak,

ilgili görüşmelerden sorumlu tutulacak sanıklara okunarak diyeceklerinin sorularak telefon konuşmalarının kendilerine ait olmadığını beyan etmeleri halinde, telefon konuşmalarının kendilerine ait olup olmadığını konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması, sonucuna göre delillerin değerlendirilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

6. Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

,