Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2019/2436 K.2022/417

Mahkeme : AKSARAY Ağır Ceza Mahkemesi Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma Hüküm : Mahkûmiyet Dosya İncelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı iptal kararı gözetilerek, sanık hakkında 7242 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanmasının infaz aşamasında dikkate alınması mümkün görülmüştür.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 13/01/2022 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY.

21.08.2013 günü saat 23.45 sıralarında Aksaray- Adana yolu, Karayolları 38. Bölge Şefliği önünde bulunan uygulama noktasında, kolluk görevlilerince ... plakalı araç durdurulmuş, araçtaki kişilerin kimlik tespiti sırasında, araç şoförünün ... ..., ön sağ koltukta ... ... sahte kimliğini kullanan, sonradan ... ... olduğu anlaşılan şahıs; yine aracın arka koltuğunda ... sahte kimliğini kullanan sonradan Serdal Baydil olduğu anlaşılan şahıs ve ... ... isimli şahıslardan şüphelenilmesi üzerine,

önleme aramasına istinaden araçta ve sanıkların üzerlerinde arama yapılacağı söylenmiş, şahısların üst aramalarında suç unsuruna rastlanılmamış, daha sonra araçta yapılan aramada aracın bagaj kısmında LPG tankının üzerinde kaynak izleri olduğu ve LPG tankına çekiç ile vurulduğunda diğerlerinden farklı ses işitilmesi üzerine, depo içinde herhangi bir suç unsuru olabileceği değerlendirilerek, LPG tankı kolluk görevlilerince yerinden sökülmüş ve aşağıya indirilerek kaynak yerinden spiral yardımıyla kesilerek açılmış, içinden daralı 9 kg.

Uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Usulsüz arama işlemi yapılmasına ilişkin olarak.

CMK'nın 2/e- j ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Konu ile ilgili olarak hiyerarşik sıra ile ANAYASA, CMK, PVSK ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümleri dikkate alındığında .

Bir kişi hakkında suç işlediğinden bahisle Adli Soruştuma başlatılması, arama yapılması, Anayasamızla teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirdiğinden, bir hukuk devleti olan Devletimizin de bu alandaki müdahalesi keyfi olamayacağından, korunan hakka müdahalenin nasıl olacağına ve bu yetkinin kullanımına ilişkin kamu otoritesini bağlayıcı kuralları vardır. Bu kurallar.

Anayasamızın 13. maddesi, 20/2. maddesi, 21., 22. maddeleri, Türkiye Cumhuriyeti Devletimizin imzaladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi, CMK'nın 116-119. maddelerinin hükümleri, 2559 sayılı PVSK ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinde yer almaktadır. Bu kuralllar, normlar arasındaki hiyerarşi bozulmadan uygulanmalıdır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinde.,...“Ancak, bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.’’ Hükmünü açıkça içermektedir. Daha sonrasında.

Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 27.03.2015 tarih ve 6638 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile. 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin altıncı fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “Ancak bu” ibaresi “Bu” şeklinde değiştirilmiş ve aynı fıkraya aşağıdaki cümleler eklenmiştir.

“Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması. İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.’’ Şeklinde düzenlenmiş ise de bu düzenleme de Anayasa Mahkemesinin 2015/41 Esas ve 2017/98 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

Bu sürecin Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ile sonuçlanması da . Yargı kararlarının normlar hiyerarşisini gözeterek verilmesi gerektiğini göstermiştir. Ayrıca.

CMK'nın 90. maddesi hükümlerine göre, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kolluğun yakalama yetkisinin olduğu ancak CMK’nın 90/5. maddesi uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında hemen Cumhuriyet savcısına haber verilmesi ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işlem yapılması gerektiği gibi, CMK'nın 2/e, 161. maddesinin 2. fıkrası ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri gereğince edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına,

vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.

PVSK’nın ‘‘Adli görev ve yetkiler’’ başlıklı Ek Madde 6' da açıkça belirtildiği üzere; ‘‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları,

yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.’’ PVSK’nın Ek 6. maddesinin 3. ve 4. fıkraları uyarınca kolluk suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır.

Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CMK’nın 119/1. maddesinin devreye sokulması gerekecektir.

Polis, aracın LPG tankının üzerinde kaynak izleri bulunması ve LPG tankına çekiç ile vurduğunda diğerlerinden farklı ses işitilmesi üzerine, depo içinde herhangi bir suç unsuru olabileceğini düşünerek, delil elde etmek amacıyla, önleme araması kararına dayanarak, LPG tankını yerinden sökmüş, aşağıya indirerek kaynak yerinden spiral yardımıyla kesmiş ve içinden daralı 9 kg. Uyuşturucu maddeyi ele geçirmiş, sonrasında Cumhuriyet savcısına bilgi vermiştir.

Yapılan bu aramanın, Anayasa ve Kanun hükümlerine aykırı olduğu açıkça sabittir. Hukuk kuralları masumların haklarının korunması içindir. Kısaca, bir delili elde etme amacıyla arama yapılacak ise "adli arama" kararı ya da ‘‘Cumhuriyet savcısı’nın yazılı arama emri’’, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla yapılacaksa "önleme araması" kararı gereklidir.

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin ‘‘Karar alınmadan yapılacak arama’’ başlıklı 8. maddesinde Madde 8 -Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz: a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, (yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,) Bu yönetmeliğin.

8. maddesinin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan...‘‘yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,…..’’ ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır. b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine,

başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, (Olayımızda böyle bir durum yoktur.) c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında, 2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi,

çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda,

toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.

Bu yönetmeliğin. 8. maddesinin (f) fıkrasında yer alan.…ilgilinin rızası ile ... ‘‘ibaresi Danıştay 10. Ceza Dairesinin 13.03.2007 tarihli, 2005/6392 E ve 2007/948 K sayılı kararı ile iptal edilmiş olup, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarih 2007/2257E ve 2012/1117 kararı ile iptal kararı onanmıştır.

Bu duruma göre Yönetmeliğin 8/f bendinde ise TCK'nın 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suç üstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için yapılabilir.

Dava konusu somut olay da, sanığın toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike oluşturacak bir eylemi bulunduğunu söylemek mümkün değildir. Oysa bu soruşturma belirtilen pozitif hukuk normlarındaki hususlar gözardı edilerek yürütülmüştür. Hukuka uygun etkin bir soruşturma yapılmamıştır. Bu durum Anayasamızın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.02.2017 tarih, 2016/20-800 esas ve 2017/120 sayılı kararında ; ‘…suçüstü halinin olmaması, durumunda kolluk görevlilerinin edindikleri bilgileri, 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucunda ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı,

suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağını ...’’ belirtmiştir.

Açıkladığım bu nedenlerle. 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161, ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken, usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla yaptığı arama işlemi hukuka aykırı olacağından, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağından,

hükmün bozulması yerine, Onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.13.01 2022