Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2020/2375 K.2021/11080

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatları, başvuru süreleri, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, sanık ve müdafiinin dilekçelerinde belirttikleri temyiz sebeplerinin hükümlerin hukuki yönlerine ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ilk derece mahkemesince kurulan hükme ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi kararının hukuka uygun olması nedeniyle sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye talebinin reddine,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Aksaray 1. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 02.11.2021 tarihinde Üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

CMK’nın 135. maddesi uyarınca verilen karar uyarınca iletişimi dinlenilen sanık ...’nin, 24.11.2018 günü saat 20.30 sıralarında ...çı’ya uyuşturucu madde satabileceği değerlendirilmesi üzerine, görevlilerin Almina isimli büfe önünde tertibat alarak sanığın fiziki takibine başladığı, olay yerine ...çı’nın geldiği ve sanık ... ile ...’in birbirlerine birşeyler verdikleri görülmesi üzerine, ...’in sanık ...’ın yanından ayrıldıktan sonra motosikletine bineceği sırada görevlileri görünce elinde bulunan 4 adet MDMA içeren hapı yere attığında yakalandığı, ...’in hapları sanık ...’den aldığını beyan ettiği anlaşılmış ancak sanık ... yakalanmamıştır.

Aynı gün iletişimi dinlenilen sanık ...’nin, saat 21.50 sıralarında ... isimli şahsa uyuşturucu madde satabileceği ve Cumhuriyet Mahallesi 122.Cadde TOKİ 4. Etap Sitesi içinde buluşacakları değerlendirilmesi üzerine, görevlilerce belirtilen yerde tertibat alınmış, site içinde ... plakalı aracın beklediği, bu sırada sanık ...’ın gelerek aracın arka koltuğuna oturduğu, bir süre sonra araçtan indiği görülmesi üzerine sanık ... ile araç içerisinde bulunan ..., ..., ... ve...’ın yakalanmış, sanık ...’ın üzerinden 4 adet MDMA içeren hap ile 2,6 gram esrar çıkmış ancak araçta ve araçta bulunan ..., ..., ... ve ....’ın üzerinden herhangi bir uyuşturucu/uyarıcı madde ele geçirilmemiştir.

Sanık ... araçtaki kişilere herhangi bir madde vermediğini ve satmadığını, üzerindeki maddeleri satma/temin amaçlı bulundurmadığını beyan etmiş; araçta bulunan diğer kişilerde uyuşturucu madde almadıklarını bu amaçla orada olmadıklarını beyan etmişlerdir.

Sanığın ilk uyuşturucu madde satma eylemi sabit ise de, yaklaşık iki saat sonra iletişiminin dinlenilmesinden, bulunduğu yer tespit edilerek, uyuşturucu madde satacağı kanaati ile yakalandığında, kimseye bir uyuşturucu/uyarıcı vermediği halde, üzerinde bulunan maddeyi temin amaçlı bulundurma kabul edilerek TCK’nın 43/1. maddesi uygulanması hukuka aykırıdır.

TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanabilmesi için her biri ayrı ayrı cezalandırılabilir nitelikte tamamlanmış eylemlerin varlığı şarttır.

Örnek vermek gerekirse, uyuşturucu madde satıcılarının ilk eylemleri fiziki takip ile görüldüğü ve alıcının yakalandığı, ancak kaçması nedeniyle satıcının yakalanmadığı olaylarda, satıcıların kaçmaları halinde (saatler ya da günler sonra) yakalandıklarında, üzerlerinde ya da evlerinde uyuşturucu madde bulunduğunda, bu bulundurma eyleminin satışa arz etme olarak kabulü (ikinci bir suçun varlığı) öğreti ve uygulamada yerleşmiş içtihatlarla kabul edilmemiştir.

Açıkladığım tüm bu nedenlerle TCK’nın 43/1. maddesi uygulanamayacağı görüşünde olduğumdan, hükmün bozulması yerine, Temyiz İsteminin Esastan Reddine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 02.11.2021