Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2021/14369 K.2023/5296

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.02.2021 tarihli ve 2020/341 Esas, 2021/67 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

B. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 15.04.2021 tarihli ve 2021/946 Esas, 2021/916 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümdeki hukuka aykırılık düzeltilerek, hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri özetle; 1. Suçun unsurlarının oluşmadığına, 2. Yeterli delil bulunmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 3. Arama tutanağı içeriği 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesindeki zorunlu unsurlardan iki hazirunu ihtiva etmediğinden yapılan aramanın usulsüz olduğu, bu şekilde toplanan delillerin hükme esas alınamayacağına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Alınan ihbar ve edinilen istihbari bilgi üzerine, mahkemeden alınan arama kararına istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada suça konu 10 parça sentetik kannabinoid, hassas terazi ve uyuşturucu madde paketlenmesinde kullanılan kilitli şeffaf poşetlerin ele geçirildiği olayda; sanığın uyuşturucu madde satışı

yaptığına dair alınan ihbarın ve kolluk görevlilerinin istihbari çalışmaları sonucu elde ettikleri bilgilerin bulunması, uyuşturucu maddelerin sanığın yatağının altında ele geçirilmesi, uyuşturucu maddenin miktarı, paket halinde satışa hazır vaziyette oluşu, ele geçen hassas terazi ile paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin uyuşturucu maddeler ile birlikte aynı poşetin içerisinde ele geçirilmiş olması hususları gözetildiğinde sanığın ikametinde ele geçen uyuşturucu maddeleri satmak amacıyla bulundurduğu gerekçesiyle mahkûmiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkındaki hükümde, 19.06.2020 olan suç tarihinin 11.06.2020 şeklinde yanlış yazılması hususu eleştirilip, adli para cezasının ödenmemesi halinde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtar edilmemiş olması nedeniyle oluşan hukuka aykırılık düzeltilerek İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" hükmünün düzenlendiği, söz konusu hüküm gereği, "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi"nin aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmalarının zorunluğu olduğu,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında bahsedildiği üzere "kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebinin ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamak olduğu",

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılan aramanın icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu", 5271 sayılı Kanun'un yüklenen suçun,

hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hükmünü düzenleyen 217 inci maddesinin ikinci fıkrası ile kanuna aykırı olarak elde edilen delilin reddolunacağı hükmünü düzenleyen 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı hususları gözetilerek yapılan incelemede;

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak sanığa ait evde yapılan arama sırasında sadece mahalle muhtarının hazır bulundurulduğu, bunun dışında ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişinin daha aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmadığı, yukarıdaki açıklamalar ışığında sanığa ait evde yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olduğu ve mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı, evde ele geçirilen uyuşturucu madde dışında uyuşturucu madde ticareti yapıldığına ilişkin başkaca da bir delil bulunmadığı gözetilmeden beraat yerine mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin, 15.04.2021 tarihli ve 2021/946 Esas, 2021/916 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.06.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY

Ceza yargılamasının amacının maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde ortaya çıkarılması olduğu, bu nedenle 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesinde "yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği" hükmüne yer verildiği bu anlamda bir suç soruşturması kapsamında hükümlünün konutunda veya üzerinde yapılacak aramanın da nasıl

yapılacağı hususunun 5271 sayılı Kanun'un 119/4 maddesinde açıkça düzenlendiği tartışmasız olup tartışma konusu olan husus; söz konusu maddenin 4 üncü fıkrasında yer alan arama sırasında " ihtiyar heyeti üyelerinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulur" şeklindeki son cümlesine aykırı olarak arama işlem tanığı olarak isimlendirilen bu kişi ya da kişiler bulunmadan yapılan aramanın hukuka mutlak aykırı olup olmadığı ve bu suretle ele geçen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkindir.

5271 sayılı Kanun'un 119/4 maddesi son cümlesindeki işlem tanığı bulundurma zorunluluğu düzenlemesinin amacının bir taraftan kişilerin ev ya da işyeri gibi umuma açık olmayan mahrem alanlarında yapılacak aramanın daha sıkı şartlara tabi tutularak hukuk devletinin gereği olan bireyin hukuki güvenliğinin en üst düzeyde sağlanması diğer taraftan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarih, 2016/18-1146 Esas, 2020/68 sayılı kararında olduğu gibi "aslında oradan olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi " iddiaların önlenmesi ve delillerin güvenilirliğinin sağlanması olduğu izahtan varestedir.

Görüldüğü üzere CGK kararında da işlem tanığı bulundurma zorunluluğunun işlemin sıhhatine yönelik olmayıp sahtelik iddialarının önüne geçilmesi şeklinde olduğu söz konusu maddenin parlemento gerekçesinde de 118. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen; suç üstü hali ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde bu hususa uyma zorunluluğunun bulunmadığı açıklamalarından da bu eksikliğin mutlak hukuka aykırılık olarak görülmediği,

nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarih ve 147-159 ve 13/03/2012 tarih 278-96 esas ve karar sayılı kararlarında "sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak yapılan arama işlemenin hukuka aykırı sayılamayacağı gibi delillerin de hukuka aykırı biçimde ele geçirilmiş delil olarak nitelendirilemeyeceğinin belirtildiği,

aynı hususta Anayasa Mahkemesinin Jakop Gabriel davasında 15.04.2015 tarih, 2013/2392 bireysel başvuru nolu kararında da "başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemindeki kanunda belirtilen usule ilişkin eksikliğin bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği, anılan eksikliğe rağmen bu aramada ele geçen delillerin esas alınarak mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediği" tespiti yapılarak bu şekli eksikliğini aramayı ve ele geçen delilleri şüpheli hale getirmediği dolayısı ile hukuka aykırı elde edilen delilden söz edilemeyeceği belirtilmek suretiyle;

söz konusu kararlarla bir taraftan bireyin hukuk güvenliği sağlanırken diğer taraftan 5237 sayılı Kanun'un Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenen orta okul önlerine kadar yaygınlaşmış olan ve her geçen gün mücadele etmenin zorlaştığı uyuşturucu madde ticaretine yönelik suçlarda yasal zeminde etkin mücadele etme yolunun sağlandığı, bu şekildeki amaçsal yorumun; yasa koyucunun yasama gerekçesine uygun olduğu gibi suç soruşturmalarında en önemli delillerden olan görevli kolluk birimlerince tutulan belgelerin aslı kanıtlanıncaya kadar geçerli resmi belge olma gerekliliği ile de uyumlu olduğu aşikardır.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda somut olay incelendiğinde hakkında uyuşturucu ticareti yaptığı hususunda çokça şifai beyan ve istihbari bilgi bulunan sanık ile ilgili 17.06.2020 tarihli sanığın evinde uyuşturucu madde satışı yaptığına dair ihbar üzerine kolluk tarafından yapılan fiziki takipte evinin önüne kolluk tarafından bilinen uyuşturucu kullanıcısı birçok kişinin geldiğinin görülmesi üzerine usulüne uygun olarak mahkemesinden alınan adli arama kararı gereğince 19.06.2020 günü evinde mahalle muhtarı da hazır bulunduğu halde yapılan aramada sanığın dışında sanığın kardeşi...ile annesi Vatangül'in de evde bulunduğu sanık da dahil

olmak üzere hazır bulunanlarca itiraz edilmeksizin altı imzalanan aynı tarihli ev arama muhafaza altına alma tutanağın da belirtilen neredeyse aynı ölçüde tartılmış satışa hazır 10 paket sentetik uyuşturucu madde ile hassas terazi ve 72 adet şeffaf kilitli poşetin ele geçirildiği tutanağın son kısmında da yapılan aramaya ilişkin herhangi bir zararın bulunup bulunmadığı sorulduğundan ikamet sahibi sanığın annesi tarafından "yoktur" şeklinde beyanda bulunulduğu,

tutanağın bu haliyle CGK kararında olduğu üzere delillerin oraya yerleştirildiği iddialarını fazlasıyla önleyecek şekilde olduğu ve hükme esas alınmasının AYM kararı gereğince adil yargılama hakkını ihlal etmeyeceği kanaati ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine dair verilen kararın bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız. 08.06.2023