Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/13937 K.2023/11100

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin, hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu,

aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

A. Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.05.2014 tarihli ve 2014/210 Esas, 2014/221 Karar sayılı kararı ile.

Sanık ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 39 uncu maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 7 ay 7 gün hapis ve 40,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, Karar verilmiştir. B. Bursa

5. Ağır Ceza Mahkemesi kararının sanıklar Yaşar ve Serdal müdafii ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 11.01.2021 tarihli ve 2017/1417 Esas, 2021/97 Karar sayılı kararı ile. "Gizli soruşturmacı kararının alındığı 06.06.2013 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre.

"Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” söz konusu maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için.

1- Suçun, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, 2- Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması, 5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması, gereklidir.

02.12.2016 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 6763 sayılı Kanun'un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK'nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Sanıklar atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır.

Ancak adli kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur. Gizli soruşturmacı kamu görevlisi ise delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Dosya kapsamına göre, Bursa

5. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 21.11.2013 tarihli 2013/110 D.İş sayılı gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararında "...GS265, GS360, GS410, GS411, GS412, GS460, GS461, GS469 ve GS470 kod nolu görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmelerine izin verilmesine" ibaresinin yer aldığı gözönünde bulundurulduğunda; gizli soruşturmacının kamu görevlisi ya da adli kolluk görevlisi olup olmadığının belirlenerek, kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmesinden sonra, sanıkların hakim huzurundaki beyanları da dikkate alınarak hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, bu hususlar gözetilmeden hüküm kurulması,

Kabule göre de: 1- Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan birden fazla kez esrar satın alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım -satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıkların cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, 2-Bursa Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Hükümden sonra, 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle ve 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler gözetilerek bu maddenin uygulanması açısından sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. C. Bursa

5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.05.2023 tarihli ve 2021/62 Esas, 2023/243 Karar sayılı kararı ile.

Sanıklar Cengiz ve Serdal'ın, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, Sanık ...'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 39 uncu maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri özetle. 1.Delillerin hukuka aykırı yöntemle elde edildiğine, 2. Mahkûmiyete yetecek kesin delil bulunmadığına, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Sanık ...'ın 21.11.2013, 07.12.2013, 14.12.2013 tarihinde gizli soruşturmacılara esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisi sattığı gerekçesiyle mahkûmiyetine, Sanık ...'in 21.11.2013, 07.12.2013, 07.12.2013 tarihinde gizli soruşturmacılara esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisi sattığı gerekçesiyle mahkûmiyetine, Sanık ...'ın gizli soruşturmacılara.

24.11.2013, 24.11.2013, 30.11.2013, 05.12.2013, 09.12.2013, 14.12.2013, 14.12.2013 tarihinde esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisi, ayrıca 30.11.2013 tarihlerinde sentetik kannabinoid türü uyuşturucu madde sattığı gerekçesiyle mahkûmiyetine,

IV. GEREKÇE

Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bursa