Yargıtay 10. Ceza Dairesi E.2023/9668 K.2023/11715

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık ...'in duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği ceza miktarı dikkate alınrak reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

A. İstanbul

16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 09.04.2021 tarihli ve 2019/454 Esas, 2021/182 Karar sayılı kararı ile sanıklar Aşkın ve Gürsel'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, beşinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 18 yıl 9 ay hapis ve 37.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanıklar Abdulkadir ve Yüksel'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (b) bendi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. B.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi

4. Ceza Dairesinin 01.11.2021 tarihli ve 2021/1686 Esas, 2021/2383 Karar sayılı kararı ile, sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan Aşkın ve Gürsel yönünden re'sen de istinafa tabi olan hükümlerdeki hukuka aykırılıklar düzeltilerek, hükümlere yönelik sanıklar müdafileri ile sanıklar Yüksel ve Gürsel'in istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. C.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi kararının, sanıklar müdafiileri ile sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 13.10.2022 tarihli ve 2022/1195 Esas, 2022/10295 Karar sayılı kararı ile. "A.

5271 sayılı CMK'nın "Teknik Araçlarla İzleme" başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanıkların teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir kararın dosya kapsamında bulunmadığı ve mahkemece sanıkların eylemlerinin sübutlarının gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırıldığı anlaşılmıştır. CMK'nın 217. maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak.

Sanıklar hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir kararının dosya arasında bulunmadığı anlaşıldığından; sanıklar hakkında, 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığının araştırılması, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek bu dosya arasına alınması;

yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinden, suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacıların CMK'nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip, hükme esas alınan olaylara ilişkin olarak ayrı ayrı detaylı bir biçimde beyanlarının alınması, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, B.

Mahkemece 27/12/2019 tarihinde gerçekleştirilen keşif sonucu alınan 31/12/2019 havale tarihli bilirkişi raporuna göre, sanık ...’ın 11/05/2019 tarihli eylemini Aya Panayla Elpida Kilisesi'ne 42,32 metre, 16/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 39,04 metre, sanık ...’in 11/05/2019 tarihli eylemini Aya Panayla Elpida Kilisesi'ne 42,32 metre, 14/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 49,98 metre ve Tayaslı Süleymanağa Camii'ne 82,81 metre, sanık ...’in 16/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 39,04 metre, 23/05/2019 tarihli eylemini Tayaslı Süleyman Ağa Camii'ne 7,19 metre,

Sanık ...’in ise 22/05/2019 tarihli eylemini Ayia Kiriaki Kilisesi'ne 65,66 metre mesafede gerçekleştirdiğinden bahisle sanıklar hakkında TCK’nın 188/4-b maddesi uygulanarak ceza artırımı yapılmış ise de. Sanıklar tarafından dosyaya sunulan 17/08/2021 tarihli, Kültür ve Turizm Bakanlığı Vakıflar Genel Müdürlüğü İstanbul Vakıflar

1. Bölge Müdürlüğünün E-15219810-199-102696 sayılı cevabi yazısında, Tavaşi Süleymanağa Camii'nin restorasyon çalışması için yer tesliminin 02/01/2019 tarihinde yapıldığı, 24/05/2019 tarihinde işin devam etmekte olup, şantiye halinde olduğunun bildirilmiş olduğunun, yine Kumkapı Aya Kiriyaki Panayia Elpida Kilisesi Vakfı tarafından düzenlenen 20/04/2021 tarihli, Başkan Anastas Hontropulos imzalı ve mühürlü, ilgili makama başlıklı yazıda, suç tarihlerine yakın tarihlerden olan 16/05/2019-17/05/2019 tarihlerinde cemaatin azalmasından dolayı ayinlere kapalı olduğu belirtilmiş olduğunun anlaşılması karşısında,

Mahkemece suç tarihlerinde ismi geçen camii ve kilisenin faal olup olmadıkları, faal değil ise sebebinin ve ibadete açık olup olmadıklarının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde araştırılması, ayrıca kilise yönünden ayinlere kapalı olmasının kiliseye girmeye ve ibadet yapmaya engel olup olmayacağı hususunun da sorulması, araştırmanın sonucuna göre sanıklar hakkında TCK’nın 188/4-b maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, C.

Kabule göre de.

TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanması için müşterek faillerin 'aynı yönde' hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda üç sanığın da iradelerinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında asli fail olarak birleşmesi gerektiği, sanıklar Aşkın ve Gürsel hakkında 11/05/2019 tarihinde gerçekleştirdikleri eylemi, hakkındaki evrak kimlik bilgilerinin tespit edilememesi nedeniyle soruşturma aşamasında tefrik edilen ‘’Uzun‘’ lakaplı şahıs ile birlikte gerçekleştirdikleri gerekçesiyle TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanarak ceza artırımı yapılmış ise de;

dosya kapsamındaki gizli soruşturmacı tutanaklarından ‘’Uzun’’ lakaplı şahsın gerçek kimliğinin tespit edilememesi, gerekse de sanıkların eylemine iştirak ettiğinin sabit olmaması karşısında, şartları oluşmamasına rağmen sanıklar Aşkın ve Gürsel TCK’nın 188/5. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi," nedenleriyle bozulmasına ve dava dosyasının 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. D.

İstanbul

16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.01.2023 tarihli ve 2022/482 Esas, 2023/29 Karar sayılı kararı ile sanıklar Aşkın ve Gürsel'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, beşinci fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası, 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanık ... hakkında 58 inci maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

Sanıklar ...'in uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası, 16.660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve sanıklar hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle. 1. Eksik araştırma ile hüküm kurulduğuna, 2. Sanığın mahkûmiyeti için yeterli delil bulunmadığına, 3. Delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine, B. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle. 1. 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığına, 2. Delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğine,

3. Sanığın mahkûmiyetine ilişkin yeterli delil bulunmadığına, beraat etmesi gerektiğine, C. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle. 1. 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığına, 2. Sanığın beraat etmesi gerektiğine, D. Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri özetle. Sanığın mahkûmiyeti için somut delil bulunmadığına, beraat etmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay tutanaklarının içeriklerli, güven alımı teslim ve tesellüm tutanakları, kriminal raporlar, gizli soruşturmacılarının beyanları ile tüm dosya kapsamından, sanık ...'in 16.05.2019 tarihinde tek başına ve 23.05.2019 tefrikli sanık Sayım Seven'le birlikte, sanık ...'in 22.05.2019 tarihinde tek başına, sanıklar Aşkın ve Gürsel'in 11.05.2019 tarihinde kimliği tespit edilemeyen "Uzun" lakaplı X kişi ile birlikte, sanık ...'in 14.05.2019, sanık ...'ın 16.05.2019 tarihlerinde tek başlarına, gizli soruşturmacı olarak görev yapan kolluk görevlilerine uyuşturucu madde sattıkları sabit görülmüş,

11.05.2019 tarihli eylemde bulunan "Uzun" lakaplı kişi tespit edilememiş ise de 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası yönünden yerleşik kararlara göre de faillerin hepsinin kimliğinin tespiti zorunlu olmadığından eylemin 3 kişi ile birlikte gerçekleştirildiği nazara alınarak sanıklar Aşkın ve Gürsel'in hakkında bu hükümlerin uygulanmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Sanıklar Abdulkadir ve Yüksel hakkında kurulan hükümler yönünden. İlk Derece Mahkemesinin, suçun sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, delillerin hukuka uygun bir biçimde elde edildiği, araştırılması gerekli başkaca bir husus bulunmadığı anlaşılmakla sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. B.

Sanıklar Aşkın ve Gürsel hakkında kurulan hükümler yönünden. İlk Derece Mahkemesinin, suçun sübutuna ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı, delillerin hukuka uygun bir biçimde elde edildiği anlaşılmakla sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri bu yönleriyle yerinde görülmemiş, hükümlerde açıklanan gerekçelerde aşağıda belirtilenler dışında hukuka aykırılık tespit edilmemiştir. Ancak.

5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması için müşterek faillerin 'aynı yönde' hareket etmeleri ve bir olay üzerinde aynı amaç doğrultusunda üç sanığın da iradelerinin 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi kapsamında asli fail olarak birleşmesi gerektiği, sanıklar Aşkın ve Gürsel hakkında 11.05.2019 tarihinde gerçekleştirdikleri eylemi, hakkındaki evrak kimlik bilgilerinin tespit edilememesi nedeniyle soruşturma aşamasında tefrik edilen "Uzun" lakaplı şahıs ile birlikte gerçekleştirdikleri gerekçesiyle 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uygulanarak ceza artırımı yapılmış ise de;

dosya kapsamındaki gizli soruşturmacı tutanaklarından ‘’Uzun’’ lakaplı şahsın gerçek kimliğinin tespit edilememesi, gerekse de sanıkların eylemine iştirak ettiğinin sabit olmaması karşısında, şartları oluşmamasına rağmen sanıklar Aşkın ve Gürsel hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

A. Sanıklar Abdulkadir ve Yüksel hakkında kurulan hükümler yönünden. Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.01.2023 tarihli ve 2022/482 Esas, 2023/29 Karar sayılı sayılı kararında sanıklar müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden.

5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, B. Sanıklar Aşkın ve Gürsel hakkında kurulan hükümler yönünden. Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenle sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul

16. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.01.2023 tarihli ve 2022/482 Esas, 2023/29 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi