Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/4636 K.2012/9048

adına Av. ...

Davacı, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelen sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan yardımların 506 sayılı Yasanın 26. ve 87. maddeleri gereğince davalılardan tazminine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Milli Savunma Bakanlığı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1) Dava dilekçesinde, temsilcide hata yapılarak ... hasım olarak gösterilmiş ise de; amaç, Milli Savunma Bakanlığını dava etmek olduğundan ve 4353 sayılı kanununun 18. maddesi hükmünce umumi muvazeneye dahil daireleri mahkemelerde temsil yetkisi bulunan Hazine Avukatı tarafından Milli Savunma Bakanlığı adına dava takip edildiğinden , bu yön bozma sebebi yapılmamıştır.

2) Somut olayda, Milli Savunma Bakanlığına ait lojman çatı aktarım işinde sigortasız olarak çalışan işçinin 5 metre yüksekten düşerek sürekli iş göremezlik oranına maruz kaldığı, iş müfettişi raporunda davalılardan ...'in çatı aktarım işini sözlü akitle aldığı ve taşeron sıfatını haiz olduğu belirtilmektedir. Mahkemece taşeronluk ilişkisi ispat edilemediğinden davalı ... yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, Mahkemece asıl işverenlik-taşeronluk ilişkisi ve sigortalının kimin işçisi olduğu hususları yöntemince araştırılıp irdelenmemiştir..

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 87.maddesi hükmünde tanımlandığı üzere taşeron; bir işte ya da bir işin bölüm veya eklentilerinde asıl işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3.kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenlerde asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş yada işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır. Dava konusu somut olayda; öncelikle, davalılar arasında yukarıda anlatılan şekilde, asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı araştırılmalı, bulunduğu ve sigortalının alt işverenin işçisi olduğu kanaatine varıldığı takdirde, kazanın olduğu iş kolunda uzman bilirkişilerden denetlemeye elverişli ve iş sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı da gözetilerek, çelişkiden uzak kusur raporu alınmalıdır.

3)Diğer taraftan, davalının sürekli iş göremezlik oranına itiraz ettiği anlaşılmakta olup, davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Raporlar” başlığını taşıyan 109’uncu maddesinde, bu Kanunun uygulanmasında; sigortalıların sürekli iş göremezlik durumlarının saptanmasında, Kurum sağlık tesisleri sağlık kurullarınca verilecek raporlarda belirtilen hastalık ve arızaların esas tutulacağı, raporları yeterli görmeyen ilgililerin, Kurumca yeniden muayene ettirilebilecekleri, ilgililerin durumlarının tespitinde, son muayene raporunun esas tutulacağı, yukarıda belirtilen raporlar üzerine, Kurumca verilen karara, ilgililer tarafından itiraz edilirse, durumun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulunca karara bağlanacağı belirtilmiştir.

Yargılama aşamasında davalı vekilince, iş kazası sonucu sürekli iş göremez duruma gelen sigortalının Kurumca belirlenen sürekli iş göremezlik derecesine itiraz edilmesi karşısında, sigortalının tedavisine ilişkin belgeler tüm içerikleriyle getirtilip, bu kapsamda 506 sayılı Kanunun 109’uncu maddesinde öngörülen prosedür ile 28.06.1976 gün ve 6-4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı da gözetilerek, davacı Kurum yönünden bağlayıcı niteliği bulunan Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu raporuna davalı tarafından itiraz edildiği takdirde sigortalının meslekte kazanma gücünü hangi oranda yitirdiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığı ilgili Kurulu aracılığı ile belirlenmeli, itiraz durumunda bu kez anılan Kurum Genel Kurulundan rapor alınarak oran kesinleştirildikten sonra, kesinleşen sürekli iş göremezlik derecesi dikkate alınıp, bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile sosyal yardım zammı tutarı açıklıkla saptanarak elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu, sigortalının sürekli iş göremezlik oranı kesinleştirilmeden karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Milli Savunma Bakanlığı vekilinin yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.