Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2011/9329 K.2012/15698

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalı işverene ait apartmanda kapıcı olarak, 22 Mayıs 2005 – 30 Haziran 2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1’inci maddesi uyarınca uygulama alanı bulan mülga 506 sayılı Kanunun 79’uncu maddesidir. Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır.

Somut olayda, dosya içeriğinde bulunan apartman yönetimi karar defteri suretleri, taraflar arasında akdedilen sözleşme ve davacıya ödeme yapıldığına ilişkin gider makbuzları ile tanık beyanlarından, davalı işveren tarafından bildirilmiş çalışması bulunmayan davacının, ... Apartmanı kapıcı dairesinde kira, elektrik ve su gideri ödemeksizin oturduğu ve davaya konu sürenin tamamında kesintisiz biçimde apartman kapıcılığı yaptığı anlaşılmaktadır.

Ancak, dinlenen tanıklar yalnızca davacının, çöp toplama, temizlik ve bahçe bakımı yaptığını beyan etmişlerdir. Davacının günlük servis hizmeti verip vermediği ve apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı, giderek çalışmasının kısmi (part-time) ya da tam gün esasına dayalı(full-time) çalışma olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve tespit yapılmamıştır.

Bu nedenle; işyerinin kapasitesi, niteliği, daire sayısı, merkezi ısıtma sistemi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, komşu apartman kapıcıları ve apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticisi gibi çalışmanın kapsamını bilebilecek kişilerin tanıklığına başvurularak davacının tüm mesaisini söz konusu apartmana hasredip hasretmediği belirlenmeli, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde;

gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONU Ç