Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/11247 K.2013/8530

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili ile davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1)Mahkemece, davanın reddi yönünde hüküm kurulmuş olup, yargılama gideri, karar ve ilam harcı konusunda davalı Kurum vekili aleyhine herhangi bir hata da bulunmadığı belirgin olmakla, temyiz yoluna başvurulmasında anılan davalı yönünden hukuki yarar yoktur.

Davalı Kurum vekilinin davanın reddine ilişkin mahkeme hükmünü temyiz etmekte hukuki yararı bulunmadığından, temyiz talebinin REDDİNE,

2)Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ... Sigortalar ve ... Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan ... güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan ... güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, mahkemece, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri de esas alınmak suretiyle kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı özel bir duyarlılık ve özenle ortaya konulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacının, davalı apartmanda, önce kapıcı dairesinde, daha sonra tadil edilen kazan dairesinde 21.04.2004 kira başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile kiracı olarak oturduğuna dair kira sözleşmesinin bulunduğu, sözleşmenin ekinde yer alan taahhütnamede davacının kapıcılık konusunda herhangi bir talepte bulunmayacağını beyan ettiği, dosyaya ibraz edilen ve Yargıtayca onanarak kesinleşen itirazın kaldırılması davasında, kira ve elektrik, su parasının tahsili için yapılan takibe vaki itirazın kaldırılmasına ve davacının tahliyesine karar verildiği,

davacının 05.10.2009 tarihinden itibaren 1147172 sayılı, 04.01.2010 tarihinden itibaren ise 11450083 sayılı işyerinden bildiriminin bulunduğu, bir kısım tanıkların davacının iddiasını destekler mahiyette beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öncelikle, itirazın kaldırılması ve tahliye davasının hizmet tespiti davasında bağlayıcı olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.İtirazın takip hukuku içinde kaldırılması, teorik açıdan sadece takip hukukuna ilişkin sonuçlar doğurur. İtirazın kaldırılmasına karar verilirken, takip konusu alacağın maddi hukuk bakımından var olup olmadığı konusunda bir tespit yapılmaz. Ancak bir belgenin takip konusu yapılıp yapılamayacağı hakkında karar verilir.

Bu nedenle de, itirazın kaldırılması kararı maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşımaz. (Umar, B., “Kuru/Arslan/Yılmaz’ın İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı Üzerine Gözlemler”, 75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, ... 2004, S.

685-705, s. 703) Örneğin, borçlu, itirazın kaldırılması sırasında tetkik merciinde ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def'ilerini, menfi tespit davasında yeniden ileri sürebilir; çünkü itirazın kaldırılması kararı, menfi tespit davasında kesin hüküm teşkil etmez. Aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu'nun 17.03.2010 gün ve 2010/19-123 E. 2010/154 K; 07.12.2011 gün ve 2011/13-576 E. 2011/747 K sayılı kararında da vurgulanmıştır.

Bu nedenle, itirazın kaldırılması ve tahliyeye ilişkin verilen hüküm resen araştırma ilkesinin hakim olduğu hizmet tespiti davası yönünden kesin hüküm niteliği taşımaz.

Bu açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, yapılması gereken iş; öncelikle işçi alacakları dosyası da celbedilerek, dava konusu çalışmanın kapıcılık hizmeti olduğundan, bu çalışmanın geçtiği apartmanın, kapsam ve kapasitesi belirlendikten sonra davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, davacı tarafından apartmanın önce kapıcı dairesinde,

daha sonra tadil edilen kazan dairesinde oturduğunun beyan edilmesi nedeniyle özellikle bu dönem içerisinde bu dairenin elektrik, su, doğalgaz ve çevre temizlik vergisi gibi benzeri giderlerinin kim tarafından karşılandığı, apartman yönetimi tarafından karşılanmış ise bunun hangi hizmetin karşılığı olduğu, bu konuda alınmış bir yönetim kararı bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerekirse bu belgeler dosya içerine konulmalı, yine davacının tespitini istediği dönemde işverenin emir ve nezareti altında verilecek işi, yapmaya hazır bir şekilde beklemesi gerektiğinden, sürekli çalışmasının varlığı araştırılarak,

davalı apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli,

gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı ve böylelikle çalışma hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde sağlıklı bir biçimde ortaya konulmalıdır.

Ayrıca, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen binaya ilişkin kapıcılıkla ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirilmelidir.

Yapılan tüm bu değerlendirmeler sonunda; davacının tam gün çalışması gerçek ise davasının tam gün üzerinden; kısmî süreli (part-time) ise kısmî süreli çalışmasının tespitine, çalışma ispat edilememiş ise davanın reddine karar verilmelidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.