Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2012/11473 K.2012/11477

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davalılar ... ve ... yönünden davanın reddine, davalı şirketler yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı ile davalılardan .... avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, İDO'ya ait muhtelif iskele ve terminal binalarının inşaatında çalışan sigortalının, denizden 10 metre açıktaki dubalı yatakhanede arkadaşları ile alkol aldıktan sonra, telefon etmek ve su almak için variyel ile karaya çıkmak için ayrılmış ve denize düşerek boğulması şeklinde gelişen iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelir nedeniyle meydana gelen Kurum zararının tahsili istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 26 ve 87. maddeleridir. ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı, 506 sayılı Yasa’nın 87. maddesi, “sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu Yasanın işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişiye aracı denir” hükmünü içermektedir. Bu maddeye göre aracı kavramı, her şeyden önce, bir asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmeyi ve nihayet asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir.

Asıl işveren; Sosyal Sigortalar Kanununun madde 4/1 gereğince, bu Yasanın 2. maddesinde belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek ya da tüzel kişi olup, işveren niteliği sigortalı çalıştırmanın doğal sonucudur. Yasanın tanımından hareketle, asıl işveren alt işveren ilişkisi için, işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması koşulu aranır. Sigortalı çalıştırmayan iş sahibi “işveren” sıfatını kazanamadığı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlarda aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır.

Yasa, alt işverenlik için, bir işte, bir işin bölüm ya da eklentilerinde işverenden iş almayı aramaktadır. Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi ya da yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir.

Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Bu açıklamalara göre, ... AŞ tarafından, İDO'ya ait muhtelif iskele ve terminal binası inşaatı işinin tamamının anahtar teslimi olarak diğer davalı şirkete yüklenip yüklenmediği, bu yerlerde veya faaliyet alanında sigortalı çalıştırıp çalıştırmadığı, taraflar arasında yapılan sözleşme de incelenmek suretiyle irdelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre ise, davanın yasal dayanağını oluşturan, 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarla sınırlı olmak üzere...” ibaresi, Anayasa Mahkemesi’nin 23.11.2006 gün ve 2003/10 Esas ve 2006/106 sayılı kararıyla, Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiş.

Anayasa’nın 152 ve 153. maddelerinde öngörülen düzenleme uyarınca, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte, elde bulunan ve kesinleşmemiş ve açılacak tüm davalarda uygulanmasının zorunlu olması karşısında, iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı 21.03.2007 tarihinden sonra 26.7.2007 tarihinde açılan davada Mahkemece, anılan iptal hükmü nedeniyle oluşan hukuksal durum gereğince kısmen ret kararı verilmiş olup, reddedilen miktar yönünden davalı ...

AŞ lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması ve yargılama giderinin kabul ve red oranına göre paylaştırılmamış olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, davacı avukatı ile davalılardan ... AŞ. avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.