Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2014/17266 K.2014/23288

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılamada, davacının 506 sayılı Yasa kapsamında 27.06.2006–01.07.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde ayda 15 gün hizmet akdi ile kısmi çalışma olarak çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi .. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, Mahkemece verilen ilk kararın Dairemizin 19.11.2012 günlü ve 2012/8410 Esas, 2012/22393 Kararı ile yeterli araştırmanın yapılmaması nedeniyle bozulmasına karar verilmesi üzerine mahkemece bozmaya uyulmuş ise de; bozma gereğinin yerine getirildiğinden bahsedilemez.

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesidir.

Mahkemece, bozma sonrasında davacı avukatının yargılama sırasındaki beyanı da dikkate alınarak ve hizmet tespiti davalarının resen araştırma ilkesine tabi olduğu hususu gözardı edilerek, apartmanda oturmuş ve tarafsız olabilecek şekilde ve civar apartmanlarda başkaca çalışanlar veya işverenleri dinlenilmeksizin aldırılan bilirkişi raporunda, davacının varsayımlara dayalı olarak kirasının 150,00 TL olduğu, buna göre 2010 yılı bir aylık asgari ücrete oranla aldığı ücretin 300 TL kabul edilerek ayda 15 gün üzerinden kısmi çalışma süresi kabul edildiği,

anlaşılmakta ise de, öncelikle davacının oturduğunu ve çalıştığını belirttiği apartman işyerinin husumetin yöneltilmesi bakımından yönetim kurulunun oluşturulup oluşturulmadığı araştırılmalı, sonrasında bu sorun halledildikten sonra davalı apartmanın yapım yılı ve hangi tarihte kalorifer sistemine geçtiği de araştırılarak, davacının her gün düzenli şekilde kalorifer yakma, çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi

belirlenmeli, buna göre tam zamanlı mı yoksa part time çalışma olup olmadığının tespiti ile, part-time çalışmanın kabulü halinde günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, davacı tarafından apartmanın zemin katında oturduğunun beyan edilmesi nedeniyle özellikle bu dönem içerisinde oturduğu dairenin elektrik, su, doğalgaz ve çevre temizlik vergisi gibi benzeri giderlerinin kim tarafından karşılandığı,

apartman yönetimi veya davalı tarafından karşılanmış ise bunun hangi hizmetin karşılığı olduğu, bu konuda alınmış bir karar bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerekirse bu belgeler dosya içerine konulmalı, yine davacının tespitini istediği dönemde işverenin emir ve nezareti altında verilecek işi, yapmaya hazır bir şekilde beklemesi gerektiğinden, sürekli çalışmasının varlığı araştırılarak,

apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, davacının çalışmalarının kocasına yardım niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, ayrıca, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemlerdeki muhtarlıktan veya zabıtadan da sözü edilen binaya ilişkin kapıcılıkla ilgili kayıt ve belgeler olup olmadığı sorulmalı, varlığının tespiti halinde dosya içerisine yöntemince celbi sağlanarak davacının iddialarını teyit edip etmediği yönünden değerlendirilmelidir.

Yapılan tüm bu değerlendirmeler sonunda; davacının, tam gün çalışması gerçek ise, davasının tam gün üzerinden, kısmî süreli (part-time) ise, kısmî süreli çalışmasının tespitine karar verilmeli, çalışma ispat edilememiş ise davanın reddine karar verilmelidir.

O hâlde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.