Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/448 K.2016/2761

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde isteğin kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 506 sayılı Yasanın 2. maddesi hükmüne göre bir hizmet aktine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar. Hizmet akdinin unsurları, hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifasında işveren denetimi ve gözetimi altında bulunulması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a bendi aynı yönde düzenleme içermekte olup, gerek, anılan her iki Kanunda ve gerekse İş Kanununda hizmet akdi tanımlanmamıştır.

1)Eldeki dosyada davacı 11.04.2011-21.01.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı iddiasıyla hizmetlerinin tespiti istemli açmış olduğu davada mahkemece, davacının 11.04.2011 tarihinde 1 gün süreyle 70 TL günlük ücretle çalıştığına karar verilmiştir. Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Mahkemece yapılacak iş, yargılama sırasında dinlenen tanıkların çalıştığı işyeri ve ne sıfatla tanık oldukları araştırılmalı, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işyerinde .... kontrol memurlarınca bir denetim yapılıp yapılmadığı, aynı çevrede faaliyet yürüten ve

davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin 2013/79 esas sayılı dava dosyası akıbeti araştırılmalı ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, Kurumun taraf olmadığı işçilik alacaklarına ilişkin dava sonucunda verilen kararların da hizmet tespitine ilişkin davalarda kesin hüküm niteliğinde olmamakla birlikte, güçlü delil niteliği taşıdığı göz önüne alınmalı,

yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

2)15.07.2013 günü açılan davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesidir. 6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54. madde olarak yer almış, izleyen 55. maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanunda bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usûlü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, hizmet tespiti davalarında Kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen 448. madde kapsamında, Kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanunun

7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı açık olmakla inceleme konusu davada, mahkemece yanılgılı değerlendirme sonucu gerekçeli karar başlığında, "Fer'i Müdahil" olarak belirtilen Kurumun, ‘davalı’ olarak gösterilmesi gerektiği hususunun, mahkemece göz önünde bulundurulmaması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.