Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/3630 K.2019/7074

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine, fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve davanın kısmen kabulüne dair hüküm verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili ile davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davacının davalı işverene ait apartmanda 1988 yılında kapıcı olarak çalışmaya başladığını, hala çalışmaya devam ettiğini, davacının çalıştığı sürelerde davalı işverenlikçe diğer davalı Kuruma herhangi bir hizmetinin bildirilmediğini söyleyerek kayda geçmeyen hizmet sürelerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili; davaya karşı zamanaşımı defi ileri sürdüklerini, davacının davalı işverene bağlı olarak herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, davacı ile ailesinin ikamet ettikleri dairenin apartman yönetimi tarafından davacının eşi ... ile 1990 yılında yapılan kira akdiyle kiraya verildiğini, başlarda apartmandaki kapıcılık işinin başka apartman kapıcıları tarafından yapıldığını, ardından davacının eşi ...’ın teklifi üzerine ...’ın apartmanda haftada 1 temizlik işi yapması ve merkezi sistem kaloriferi yakıp söndürme işini yapması için ... ile anlaşıldığını,

yapılacak parça başı iş karşılığında hali hazırda sigortalı olan ...’ın çalışmalarının diğer davalı Kuruma bildirilmesine gerek görülmediğini, davacının iddiasının kötüniyetli olduğunu, apartmanda yapılan götürü usuldeki kapıcılık faaliyetini de ...’ın gerçekleştirdiğini ifade ederek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili; hizmet tespiti davalarında eylemli ve gerçek bir biçimde çalışmanın varlığının saptanması ile sigortalılıktan söz edebilmek için işyerinde tutulan yazılı belgelerin dosyaya celbedilmesi gerektiğini, davanın açılmasına davalı Kurumca sebebiyet verilmediğini ifade ederek haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“Davanın kısmen kabulü ile, 1-Davacının 01/07/1988-15/11/2014 tarihleri arasında kısmi zamanlı ayda 5 gün toplam 1581 gün prime esas alt kazanç üzerinden davalı işverenlikte çalıştığının tespitine,” şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece davacının 01.07.1988-05.11.2014 tarihleri arasında kısmi zamanlı günde 5 saat davalı işverenlikte çalışabileceğine ilişkin yapılan tespit ile mahallinde yapılan keşifle saptanan apartmanın büyüklüğü, yapılan işlerin niteliği, kira sözleşmesi, son alınan ücret tutarı ve tüm dosya kapsamına göre davacanın davalıya ait kapıcılık işyerinde kısmi zamanlı olarak çalıştığına ilişkin mahkemenin değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle davacı ve davalı işveren vekillerinin istinaf istemlerinin reddine karar verildiği,

ancak 6552 Sayılı Kanunun 64. maddesi ile değişik 5521 Sayılı Kanunun 7. maddesi 4. fıkrasında “ Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilir.

Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.” şeklindeki düzenlemeye göre davalı Kurumun fer’i müdahil olarak davaya katılması gerektiği, 6100 sayılı HMK'a göre feri müdahilin, davanın tarafı olmayıp leh ve aleyhine hüküm kurulmasının hukuken mümkün bulunmamasına göre, 6552 sayılı Yasa ile yapılan değişikliğin yürürlüğünden sonra açılan davada feri müdahil sıfatını taşıyan kurum aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan, feri müdahil vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK 353/1-b.

2 maddesi uyarınca kabulüne karar verilerek:

''1-Davacı ve davalı işveren vekillerinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK'nın 353/ 1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2-Feri müdahil SGK vekilinin istinaf isteminin kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca Ankara 33. İş Mahkemesi'nin 22.12.2016 tarih ve 2016/469 Esas ve 2016/516 Karar sayılı hükmün DÜZELTİLMESİNE, yerine,

3-Davanın KISMEN KABUL-KISMEN REDDİ ile,

4-Davacının 01/07/1988-15/11/2014 tarihleri arasında kısmi zamanlı ayda 5 gün toplam 1581 gün prime esas alt kazanç üzerinden davalı işverenlikte çalıştığının tespitine,

5-Davacının yatırdığı 25,20 TL peşin harcın davalı apartman yönetiminden alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereği hesaplanan 1.800,00 TL vekalet ücretinin davalı işverenden alınarak davacıya verilmesine,

7-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereği davanın kısmen reddinden dolayı hesaplanan 1800,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı işverene verilmesine,

8-Davalı apartman yönetiminin yatırdığı gider avansından karar kesinleştiğinde kalan bakiyenin iadesine,'' dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, davacının çalışmasının tam zamanlı olduğu, kısmi süreli çalışma iddiasının olmadığı, ayrıca mahkemece tam kabul kararı verilmesine rağmen aleyhlerine vekalet ücreti verilmesinin hatalı olduğunu bildirerek hükmün bozulmasını istemiştir. Davalı Kurum vekili, davacının talebinin hak düşürücü süreye uğradığı, mahkemenin kabulünün hatalı olduğunu bildirerek hükmün bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Yasanın Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Somut olayda, davacının sigorta kaydının olup olmadığı, var ise çalışmasının tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı olduğu, talep edilen dönemlerde dava dışı kocanın apartmanda kapıcılık yapıp yapmadığı, yapmışsa davacının kapıcılık görevini asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı, davalı apartman yönetiminin dosyaya sunmuş olduğu tarih belirtilmeyen kira kontratı dikkate alınarak davacının ve eşinin davaya konu apartmana hangi tarihte taşındıkları araştırılmalı, bu kapsamda oturdukları meskenin elektrik ve su aboneliğinin ne zaman başladığı ve aboneliğin kimin adına yapıldığı,

apartman yönetiminin ne zaman teşekkül ettiği, davacıdan sorularak ve ilgili kurumlardan kayıtlar getirtilerek belirlenmeli, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri, ödeme belgeleri gibi kayıtlar getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya yapılan ödemeler vb. konularda inceleme yapılmalı, davacının sürekli alışveriş yaptığını iddia ettiği market sahibi ve çalışanları ile resen seçilecek komşu iş yeri sahibi ve çalışanları dinlenmeli, böylece davacının çalışma olgusu hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm tesisine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.