Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2018/2644 K.2019/9606

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde 28.01.2014 - 31.01.2015 tarihleri arasında çalışmasına rağmen kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı ve fer’i müdahil vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davacının 29/01/2014-31/01/2015 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde kesintisiz çalıştığı, sabit görülmekle; “Davanın kabulü ile; ... T.C.kimlik ve ... s.s. numaralı davacı Mehmet Ali Kalender’in davalı işveren ...’e ait ... sicil sayılı işyerinde; 29.01.2014 – 31.01.2015 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 362 gün çalıştığı, 362 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacının işten çıkışının gösterildiği 28.01.2014 tarihinden sonra, 29.01.2014 tarihinden itibaren 31.01.2015 tarihine kadar davalıya ait işyerinde 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-a maddesi kapsamında bekçi olarak çalıştığını tespit eden mahkeme kararının yerinde olduğu gerekçesiyle; “İzmir 1. İş Mahkemesi'nin 15.03.2017 tarih, 2015/144 Esas ve 2017/62 Karar sayılı kararına yönelik davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Fer’i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; eksik incelemeyle karar verildiği gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı işveren ... vekili; fiili çalışma olgusunun ispat edilemediği, davacının bekçi olarak çalıştığı sürelerin tam olarak kuruma bildirilip işin bitmesi sebebiyle işyerinin kanun kapsamından çıktığı, inşaatın bittiği, davacının işten çıkarıldığı, yapılacak bir işinin de kalmadığı, dinlenen tanıkların da kabule konu dönemde davacının çalıştığını bilmediklerini beyan ettikleri, tanık beyanlarının fiili çalışmayı kanıtlamadığı, mahkemenin tanık beyanlarına değil davacı iddialarına itibar ederek karar verdiği gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda, mahkemece dinlenen komşu işyeri tanıkları, davacının bildirilen süredeki bekçi olarak çalışmasını doğrulamışlarsa da kabule konu dönem yönünden davacının çalıştığını ve ne iş yaptığını bilmediklerini beyan etmişlerdir. Tanık anlatımlarında işten çıkış tarihiyle ilgili ise hiç bir açıklık yoktur. Bu nedenle tanık beyanları hüküm kurmaya elverişli değildir.

Mahkemece kabule konu 29.01.2014 – 31.01.2015 arası döneme ilişkin komşu işyeri işverenleri, işyeri ruhsatları, vergi mükellefiyet kayıtları ile komşu işyerlerine ait bordrolar celp edilip resen bordro tanıkları dinlenmeli, beyanlar arasında çelişki var ise giderilmesi suretiyle varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.