Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/6632 K.2021/16456

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili 28/11/2016 tarihli dilekçesiyle, davacının 01/11/2008 yılında kasiyer olarak daha sonra ise mağaza şefi olarak davalı ...'nde işe başladığını, işten çıkartıldığı 28/10/2016 tarihine kadar davalı ...'nde sigortalı olarak çalıştığını, yapılan araştırmada davacının sigortasının 08/05/2012 tarihine kadar yatırılmış olduğunun tespit edildiğini belirterek, davacının 01/11/2008-28/10/2016 tarih aralığında davalı işyerinde sigortalı olarak çalıştığının ve sigorta başlangıç tarihinin Kasım 2008 olarak tespit edilmesini dava ve talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ...'ne Tebligat kanunun 35. maddesine göre tebligat yapılmış, davalı ... davaya cevap vermemiştir. Feri müdahil Kurum vekili, 26/12/2016 tarihli dilekçesiyle, davanın yasada belirtilen 5 yıllık zamaşamı süresi geçtikten sonra açıldığını, davanın hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, kurumca yapılan araştırmada davacı işveren yanında, 08/05/2012 tarihinde işe başladığını, davacının bu tarihten önce bir çalışmasının bulunmadığını, bu haliyle davacının, davalı işverenin yanında sigortalı çalışmasının olmadığından reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“Davanın kabulü ile davacının davalı işyerinde 01/11/2008-08/05/2012 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, diğer hizmetleri ile birleştirilmesine, sigortalı gösterilen kısımların dışlanmasına, "karar verilmiştir. Feri müdahil Kurum vekili davanın reddi gerekirken kabulünün yerinde olmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Feri müdahil Kurum vekili kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Davacı, davalı şirkete ait zincir market işyerinde 01.11.2008-28.10.2016 tarihleri arasında kesintisiz kasiyer olarak çalıştığını, sigortalılığının ise 08.05.2012 tarihinde başlatıldığını belirterek 01.11.2008-08.05.2012 tarihleri arasındaki sigortalılığı ile 01.11.2008 tarihinin sigortalılığının başlangıcı olarak tespitini talep etmiş olduğu davada,dosyadki kayıt ve belgelerden davalı şirket adına kayıtlı 1 adedi bina inşaatı mahiyetinde diğer 8 adedi ise gıda satışı ve market işletmesi mahiyetinde toplam 9 adet sicil kaydı olan işyeri olduğu,davacı vekilinin 10.12.2016 tarihli beyan dilekçesi ile davacının kasiyer olarak “ ...” adresinde

olduğu belirtilen davalı şirkete ait marketin “... şubesi” olarak adlandırılan şubesinde çalıştığını beyan ettiği,öte yandan Kurumca bildirilen 9 adet sicil kaydı olan işyerleri adresleri ile bu adresin farklı olduğu sadece yakın bir adres olarak 712 sicil no.lu ... ” adresinde kurulu işyerinin olduğu gözetildiğinde,öncelikle davacının çalıştığı işyerinin kesin ve doğru bir şeklde belirlenmesi gerekecektir.Bu kapsamda,davacının hangi tarihler arasında davalı şirketin hangi adresli işyeri ya da işyerlerinde çalıştığı davacının beyanı da alınmak suretiyle belirlenmeli,bu işyerlerinin sicil bilgileri gelen işyerlerinden olup olmadığı

belirlenmeli,başkaca bir işyeri olduğunun tespiti halinde bu işyeri ve işveren bigileri ve dönem bordroları Kurumdan celbedilmeli,söz konusu işyerinde kayıtlı bordro tanıkları Mahkemece resen tespit edilmek suretiyle dinlenmeli, çalışmanın varlığı,süresi tereddütsüz şekilde belirlenmelidir.

Öte yandan Mahkemece, kabule konu çalışma sürelerinin hangi sicil sayılı işyerinde geçtiği belirtilmeksizin infaza elverişli hüküm tesis edilmemiş olması da isabetsiz olup bozma nedenidir. O hâlde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.