Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/10160 K.2022/11249

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, bozmaya uyarak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece verilen 15/10/2015 tarihli ilk karar, Yargıtay (kapatılan) 21.Hukuk Dairesinin 09/05/2017 günlü ve 2016/189 -2017/3765 sayılı bozma ilamı ile “Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumundan davalı işyerinin ihtilaflı döneme ilişkin tüm dönem bordrolarını getirtmek, ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye,

meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak,

elde edilecek sonuca göre talebi aşmayacak şekilde karar vermekten ibarettir.” gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

Bozma sonrası Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Somut olayda, Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiştir. Ancak bozmaya uyulduğu halde, bozma gereği yerine getirilmemiştir. 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan Mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır.

Uyulmasına karar verilen bozma ilamında açıkça ''ihtilaflı döneme ilişkin dönem bordrolarında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları;

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak” gerektiği belirtilmesine rağmen bozma sonrası yapılan yargılamada, tanıkların davacının çalışmalarının başlangıç ve biitiş tarihleri konusunda net beyanda bulunmadıkları halde yeterli delil toplanmadan mahkemece davacının işe giriş tarihinin 05.07.2007 olarak kabul edilmesi, yetersiz tanık beyanları ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.

26.5.2014 tarihli ekstreye göre, dava konusu dönemi kapsar şekilde davacının 04.05.2004 tarihinden itibaren Bağ-Kur kaydı ile dondurmacılıktan vergi kaydı bulunması karşısında, Mahkemece, öncelikle, davacının vergi kaydı, meslek odası ve esnaf sicil kaydı bulunup bulunmadığı geniş kapsamlı olarak araştırmalı, 4/b sigortalılığına ait evraklar celp edilmeli, çakışma durumları incelenerek ve buna göre araştırma yapılarak,

geçerli kabul edilmesi gereken sigortalılık statüsü tespit edilmeli, tanık beyanlarının yetersiz olması nedeniyle ihtilaf konusu tüm dönemi kapsayacak şekilde nizalı dönemin tümünde çalışması bulunan bordro tanıklarının beyanlarına başvurulmalı, bordro tanıklarına ulaşılamadığı ya da beyanları ile yetinilmediği takdirde talep edilen dönemde çalışması bulunan komşu işyeri sahip veya çalışanları zabıta marifetiyle veya Kurum'dan sorulup belirlenerek çalışmanın davalı işverenlere ait hangi işyerinde hangi sürelerde geçtiğini açıkça ortaya koyduktan sonra sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.