Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/2441 K.2022/9791

Dava, davacının 22/07/1999- 03/08/2009 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde geçen hizmetinin tespiti ile prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının davalıya ait iş yerinde 22/07/1999- 03/08/2009 döneminde çalıştığını, 17. İş Mahkemesi'nin 2010/615 esas sayılı dosyasındaki belgelerle durumun sabit olduğunu, ilk 1.750,00 TL net maaş aldığını, ücret miktarının dava dilekçesinde açıklandığı gibi yıllar itibariyle değiştiğini, en son 7.000TL ücretle çalışırken akdin sona erdiğini, hizmetlerin eksik bildirildiğini belirterek, eksik bildirilen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; cevap süresinin uzatılması talebinde bulunduğu, şirket adresini bildirdiği, zamanaşımı itirazında bulunduğu, davacıya ait dosyaların temin edilemediğini belirttiği, 17. iş mahkemesindeki davanın reddedildiğini, henüz yargıtaydan dönmediğini, davacının tüm çalışmalarının kuruma bildirildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davacının davasının kısmen kabulü ile, Hizmet tespiti talebi bakımından davacının davalıya ait 21033493 sicilli iş yerinde 22/07/1999-07/05/2002 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine 01/10/2008 sonrası hizmet tespiti talebinin reddine Davacının prime esas kazanç tespiti bakımından taleplerinin reddine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"1)Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı kurum vekili, verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir.

Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2 ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür.

Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa'nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi Sosyal Güvenlik Kurumuna yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.

506 sayılı Yasa'nın 86’ıncı maddesine göre, Kurum 2’nci ve 3’üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir.

(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78’inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30' udur.Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80’inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85’inci

madde hükümleri uygulanır.

506 sayılı Yasa'nın 7.maddesi; ‘ İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda,

50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş,

10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanunun 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 7. ve 5510 sayılı Kanunun 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.

Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.

Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez.

Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye' de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 07.05.2002- 12.08.2009 tarihleri arasında davalı şirketin 1033493 sicil numaralı işyerinden topluluk sigortası bildirimi yapıldığı, davacı ile davalı şirket arasında 22.07.1999- 22.01.2000 tarihleri arasında geçerli "Türkmenistan'da çalışacak Türk işçileri ile Türk işveren arasında geçerli bireysel iş sözleşmesi imzalandığı, davacının yurtdışı giriş çıkış kayıtları incelendiğinde kabule konu 22/07/1999-07/05/2002 tarihlerinde sürekli yurtdışında olduğu anlaşılmıştır.

Eldeki dosyada; davacının anılan mevzuat hükümlerine göre 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, 506 sayılı Yasanın 7. ve 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “yurt dışında 506 sayılı kanun kapsamında davalıya ait işyerinde çalışması olan sonraki dönemi topluluk sigortası kapsamında bildirilen, ancak ilk dönem bu kapsamda göstermeyip, primi de ödenmeyen davacının bu hizmetinin tespitini isteyip istemeyeceği” noktasında toplanmaktadır.

2. Davacı davalıya ait Türkmenistan işyerinde 22.07.1999-03.08.2009 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

3. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davacının 07.05.2002-12.08.2009 arası hizmetin topluluk sigortası kapsamında hizmetinin bildirildiği, ancak 22.07.1999 tarihinde çalışmaya başladığı gerekçesi ile 22.07.1999-07.05.2002 arası hizmetin tespitine karar verilmiştir.

4. Verilen kararın davalı kurum tarafından temyizi üzerine, “5510 sayılı kanunun 5 ve 10. maddeleri değerlendirilerek “5510 sayılı Kanun döneminde ise, 5/1-g maddesine göre ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen sigortalılar ile 10. maddeye göre sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri halinde, bu görevleri yaptıkları sürece meydana gelen kazaların sigortalı sayılacağı, 5510 sayılı Kanunun 10. maddesi kapsamında sigortalı sayılabilmek için,

Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması,

Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerektiği, bu yönde araştırılması gerektiği” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

5. Hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır(SÖZER, Ali Nazım: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, ... 2017 s: 478-479).

6. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:

6.1. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.

6.2. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır.

Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır.

Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83).

"Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

6.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır.

Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır.

Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”.

Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır.

Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.

6.4.

Aynı kanunun 10. Maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”.

Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4. Madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir.

MÖHUK.’un 5. Maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.

6.5. Hizmet tespiti istenen dönemde 506 sayılı Kanunun 7. Maddesi uyarınca “işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder”.

7. Somut uyuşmazlıkta davacı geçici görevle yurt dışında işveren tarafından görevlendirilmediği gibi yurt dışı işyerine götürülürken, davalı yurt dışı işyerlerinde çalışan işçiler için Bakanlık ile topluluk sigortası sözleşmesi imzalamış ise de davacıyı mahkemece tespit edilen ilk dönem topluluk sigortası kapsamında bildirmemiştir. Ancak 07.05.2002 tarihinden itibaren bildirdiği de sabittir.

8. Davalının davacıyı yurt dışı işyerinde çalıştırdığı sabittir. Davacının işvereni de Türk Mevzuatına tabi olan davalıyı hizmet tespitinde davalı göstererek dava açmasında hukuki yararı vardır. Hizmetin tespiti yapılmalı, ancak uzun veya kısa vadeli sigorta kapsamında kaldığını davalı kurum değerlendirilmelidir. Vazgeçilmez ve kamu düzeninden olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak şekilde, topluluk sözleşmesi kapsamında bildirilmeyen yurt dışında çalışan Türk vatandaşının hizmet tespitini isteyemeyeceğini belirtmek hukuki değildir. Kaldı ki mevzuata uymayan davalı işverendir. Hukuk, kurallara uyulmadan yapan işlemleri kabul etmemelidir. Kararın onanması gerekirken, bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir. Bu nedenle çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.