Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/2307 K.2023/2249

2- ... Başkanlığı vekili Avukat ... 3- ... Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş. vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 27.06.2012

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Mahkemesince (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozmasına uyulmasından sonra davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece Mahkemesi kararı davalı ...Ş. ve davalı SGK Başkanlığı, vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 01.09.2010- 17.03.2012 tarihleri arasında davalı işverenlere ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespitini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Limited Şirketi vekili beyanında: Davayı kabul etmediklerini, davacıların köy korucusu olduklarını bu nedenle müvekkili şirkette ve diğer davalı ...Ş. de herhangi bir çalışmalarının olmadığını, 442 sayılı köy kanunun ve köy korucuları yönetmeliğine göre davcıların başka bir işte çalışamayacağını, korucuların görevlendirmelerini kendileri tarafından yapılmadığını, kamu kuruluşları tarafından şirketin şantiyesini koruma görevini verildiğini, şirket tarafından bir görevlendirme olmadığını fakat şantiyeyi koruma görevini yerine getirirken davacılara bahşiş adı altında küçük miktarlarda ücret ödendiğini, bu ödenen paralarında maaş ödemesi olarak değerlendirilmeyeceğini bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

2. Davalı ...Ş vekili beyanında: Davayı kabul etmediklerini, söz konusu baraj yapım işini ... şirketinin yürüttüğünü, müvekkili olduğu ... Güvenlik A.Ş. ise ... Limited şirketine güvenlik danışmanlık hizmeti verdiğini, söz konusu davacıları çalıştırılmadıklarını çünkü müvekkili şirketin özel güvenlik olarak çalıştıracağı kişileri özel güvenlik eğitim sertifikası olmasının olması, sınav sonuç belgesinin ve valilik onaylı özel güvenik kimlik kartının bulunması gerektiğini, davacının bu vasıfları taşımadığını, davacıların geçici köy korucusu olduklarını, davacıların şantiye korumasını yaparken Pervari Kaymakamlığı tarafından görevlendirildiklerini bu nedenle davanın reddini talep etmiştir.

3.Davalı SGK vekili beyanında: Davayı kabul etmediklerini, davacının davasını ispat etmek zorunda olduğunu, müvekkili kurumda dava konusu çalışma ile ilgili herhangi bir kaydının bulunmadığını, çalışmanın sadece hizmet akdine dayanılarak değil fiilen de çalışmak zorunda olması gerektiğini davacının iddiasını yazılı belge ile ispat zorunluluğunun bulunduğunu bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkemenin 17.11.2015 tarihli ve 2012/395 Esas, 2015/445 Karar sayılı kararıyla;Davanın kabulü ile, davacı ...'in (... T.C kimlik numarası) ile ... Özel Güvenlik Hizmetleri A.Ş.'ye ait ... sicil nolu iş yerinde 01.09.2010-17.03.2012 tarihleri arasında bu tarihlerdeki geçerli asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, davalı ... Limited şirketine karşı açılan davanın reddine, karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş. ve davalı SGK başkanlığı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 21.Hukuk Dairesince, 19.09.2017 gün ve 2016/4413 esas 2017/6522 Karar sayılı ilamı ile; dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının ihtilaflı dönemde davalı işyerinde sigortalı çalışmasının bulunmadığı, davalı ...Ş. vekili tarafından davacının çalıştığını iddia ettiği hidroelektrik santralinin güvenlik müşavirliği ile ilgili diğer davalı şirket ile 2007/10. aydan itibaren 2011 yılına kadar dönemsel olarak sözleşme imzaladıkları, 27.05.2011 tarihinden itibaren baraj lisansı ...

A.Ş.' ye satıldığı için bu şirket ile sözleşme imzaladıklarının belirtildiği, Pervari Kaymakamlığı yazı cevaplarında davacının geçici köy korucusu olmadığı, gönüllü köy korucusu olduğu, 2009-2010-2011 yıllarında Pervari hidroelektrik barajı ve HES inşaatı çalışmaları nedeniyle kaymakamlıkça davacıya herhangi bir ücret ödenmediğinin bildirildiği, Pervari İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından davacının gönüllü köy korucusu olması itibariyle davacıya silah verildiği, ancak maaş verilmediğinin bildirildiği, davacı vekilince bir kısım imzalı puantaj kayıtlarının sunulduğu, resen tanık dinlendiği anlaşılmaktadır.

İmzalı puantaj kayıtları davacı çalışmalarının işyerinde otuz günün altında geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise, eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla, yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Dairemizin, giderek Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır. Somut olayda, dosyada bulunan imzalı puantaj kayıtları ile tanık beyanlarına göre işyerinde vardiyalı çalışma olup sürekli çalışmadıklarının beyan edilmesi göz ardı edilerek davacının tespit edilen dönemde ayda 30 gün kesintisiz çalıştığı kabul edilerek hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Yapılacak iş, imzalı ücret bordroları ve/veya puantaj kayıtlarının olduğu dönemler yönünden aksi yönde belge ileri sürülemezse imzalı ücret bordrolarındaki süre kadar çalışmaya hükmetmek, imzalı ücret bordrosu ve/veya puantaj kayıtları olmayan veya olup da itiraz edilen imzaların davacıya ait olmadığı anlaşılan dönemler yönünden ise davacının hizmet cetvelini kurumdan getirtmek, davacının işyeri özlük dosyası, puantaj kayıtları ile ücret ödeme belgelerini davalı ...Ş.' den istemek, Kurumda bulunan davalı şirkete ait işyeri sicil dosyası ile dönem bordrolarını getirtmek,

grup halinde çalışmaya dair tanık beyanları olduğundan öncelikle davacıya hangi grupta kimlerle çalıştığını açıklatmak, davacı ile aynı vardiyada çalışan bordro tanıklarını tespit edip dinlemek, yine puantaj kayıtlarında ismi bulunan işveren temsilcilerini dinlemek, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, davalı ...

Limited Şirketi' nin kuruma sorulmak suretiyle tespit edilecek Pervari baraj inşaatında çalışan ihtilaflı dönem bordro tanıkları ile Kurumdan sorulmak suretiyle veya zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin, resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak suretiyle davacının çalışmasının başladığı ve bittiği tarihler ile çalışmanın ayda kaç gün olduğunu hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde tespit etmek, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile mahkemece denetlemeye elverişli, usul, yasa ve hakkaniyete uygun bulunarak hükme esas alınan 22.02.2022 bilirkişi raporu ve tanık beyanları dikkate alınarak, çalışanı anayasa ile güvence altına alınmış sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakmak sosyal hukuk devletinin ilkeleri ile bağdaşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile;

Davacının davalı ...Ş.'ye ait ... sicil nolu iş yerinde 01.09.2010-17.03.2012 tarihleri arasında;

-2010 yılının 9,10,11,12. aylarında 15'er gün,

-2011 yılının 1,2,3,4,5,6,7,8,9,10,11,12. aylarında 15'er gün,

-2012 yılının 1 ve 2.aylarında 15'er gün,

2012 yılının 3.ayında 8 gün

Hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

Davalı ... Limited Şirketine karşı açılan davanın reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ...Ş. ve davalı SGK başkanlığı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1- Davalı ...Ş. vekili temyiz dilekçesinde; Davacının gönüllü köy korucusu olduğu, dolaysıyla hizmet akdi ile çalışmasının mümkün olmadığını, eksik inceleme ve araştırma ile hatalı karar verildiği, ayrıca aleyhine % 50 vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tam olarak karar verilmesinin de hatalı olduğunu, belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

2- Davalı SGK başkanlığı vekili temyiz dilekçesinde; eksik inceleme ve araştırma ile karar verildiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 86 ıncı maddesinin dokuzuncu fıkrası hükümleridir.

3. Değerlendirme 1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesinde hukukça imkan bulunmadığı anlaşılmakla; davalı ...Ş. ve davalı SGK Başkanlığı vekillerinin temyiz dilekçeleri kararın bozmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Mahkeme kararının ONANMASINA,

Aşağıdaki yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın Mahkemesine, gönderilmesine,

...