Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2023/2664 K.2024/7640

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

"Müvekkilinin 15.10.2001 tarihinde davalı firmada pres operatörü olarak çalışmaya başladığını, 14.03.2015 tarihinde saat 23:10 sıralarında davalıya ait olan şantiyede kullanılan pres makinesinin pres kısmında kalıp değiştirme yaparken atan zinciri yerine takma esnasında sağ el 2., 3., 4. ve 5. parmaklarını dişli ile zincirin arasında sıkıştırdığını, müvekkilinin şu anda başparmağı haricindeki diğer parmaklarını kullanamadığını, kazanın oluşunda işverenin %100 kusurlu olduğunu, meydana gelen iş kazası nedeniyle müvekkilinin vücut bütünlüğünün bozulduğunu" ifade ederek,

belirsiz alacak davasının kabulü ile 168.082,98 Türk Lirası maddi tazminatın kaza tarihi olan 14.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili davacıya verilmesine, 150.000,00-Türk Lirası manevi tazminatın kaza tarihi olan 14.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak müvekkili davacıya verilmesine, davalı şirket adına kayıtlı bulunan menkul, gayrimenkul ve araçların üçüncü şahıslara devir ve temlikinin önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına,

karar verilmesini arz ve talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

"Davaya neden olan iş kazasının, 14.03.2015 tarihinde gerçekleşmiş olup, davanın açılmış olduğu tarihi itibari ile maddi ve manevi taleplerin zamanaşımına uğramış bulunmakta olduğunu, bu nedenle zamanaşımı itirazları bulunduğunu, personel sicil dosyasında olayın meydana gelmesi ile ilgili tüm evraklar yer almakta olduğunu, özellikle SGK müfettişleri tarafından tutulmuş olan 14.03.2017 tarihli kaza raporunda görüleceği üzere kazanın meydana gelmesinde işçiden kaynaklanan nedenleri gösterildiğini, işyeri ya da işverenden kaynaklanan sebeplerin yer almadığını,

yine dosyada yer alan raporlardan anlaşılacağı üzere herhangi bir duyu ya da organ kaybı, uzuv kaybına ilişkin olarak bir bilgi yer almadığını, Ortopedi ve Travmatoloji Birimi tarafından verilmiş olan raporların tamamında sürekli iş göremezliğe ilişkin bir belirleme yer almadığını, davacının iş kazası gerçekleştikten ve tedavisi tamamlandıktan sonra işine geri döndüğünü ve aynı şekilde çalışmaya devam ettiğini, herhangi bir şekilde performansında bir düşme olmadığını, eski işini aynı şekilde yapmaya devam ettiğini,

davacının 25.09.2017 tarihinde SGK'dan kıdem tazminatına dair sicil dosyasında yer alan evrakı aldığını ve aynı tarihte istifa ettiğini, istifa sonrasında yasal haklarını alarak müvekkil şirketinden ayrıldığını, işten istifa ile ayrılmasından hemen sonra iş bu davayı açtığını, normal çalışması esnasında herhangi bir talepte bulunmadığı gibi SGK nezdinde de herhangi bir maluliyet kaydı bulunmadığından bu konuda bir işlem yapılmadığını, işten ayrıldıktan hemen sonra bu davanın açılmış olmasının zamanaşımı def'isi dışında davacının kötüniyet ile hareket ettiğinin göstergesi olduğunu,

davacının işyerinde çalıştığı süre boyunca iş sağlığı ve güvenliği konusunda bir çok eğitime katıldığını ve sertifikalar aldığını, ayrıca sunmuş olduğumuz sicil dosyasında da görüleceği üzere tüm koruyucu ekipmanı kendisine kullanılmak üzere teslim edildiğini, işyerinin tehlike sınıfı gereğince çok sıkı denetim altında çalışma yapılmakta olup, davacı yapmakta olduğu iş ile ilgili tüm eğitimleri almış bulunmakta olduğunu, dosyasında yer alan raporlardan anlaşılacağı üzere, kayıtlı bir iş kazası olduğunu ve geçici iş göremezlik raporlarının tamamında işçinin çalışabileceğine dair rapor verildiğini,

davacının kaza tarihinden itibaren 3 yıla yakın bir süre çalışmaya devam ettiğini, her ne kadar dava dilekçesinde 3 ayrı iş kazasından bahsedilmiş olsa da davacının kayıtlı bir adet iş kazası olduğunu" ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini vekaleten arz ve talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle, iş kazasının oluşumunda davacının %20 davalı işverenlerin % 80 oranında kusurlu olduğu, davacının davaya konu iş kazası nedeniyle % 13,1 oranında sürekli iş göremezliğe maruz kaldığı kabulünden hareketle; "Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;

-Maddi tazminat yönünden 168.082,98 TL maddi tazminatın 14.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte,

-Manevi tazminat yönünden 30.000,00 TL manevi tazminatın 14.03.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" şeklinde davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle ; - Davacının taleplerinin zamanaşımına uğramış olduğunu,

-Davalı işverenin olayda % 80 kusurlu kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davacı işçinin çalışan makineye eliyle müdahele ederek kazaya neden olduğunu, kazanın tamamen işçinin dikkatsizliği ve kusuru neticesinde meydana geldiğini, davacının kusurlu davranışlarının değerlendirilmediğini,

-Davacının kaza sonrasında tedavisini tamamladıktan sonra normal şekilde eskisi gibi çalışmasının sürdürdüğünü, sağlığında herhangi bir sorun olmadığını, kararın bu yönlerden ortadan kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne dair İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen davalı vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili sunmuş olduğu temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 inci maddesi,

3. Değerlendirme Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamından; davacı kazalının davalıya ait iş yerinde davaya konu 14.03.2015 tarihinde iş kazasını geçirdiği, davanın 21.10.2017 tarihinde belirsiz alacak davası şeklinde açıldığı, Mahkemece hesaba dair 28.06.2021 tarihli hesap raporu aldırıldığı anılan raporda davacının maddi zararının 168.082,98 TL olarak hesaplandığı davacı vekilince anılan tutar üzerinden 27.07.2021 tarihli talep arttırım dilekçesi sunduğu , davalı vekilince talep arttırım dilekçesine karşı verdiği beyan dilekçesinde ve yargılama aşamasında zamanaşımı savunmasında bulunduğu, Mahkemece anılan 28.06.2021 tarihli raporun hükme esas alındığı, davalının zamanaşımı savunması yönünden değerlendirme yapmaksızın hüküm kurduğu anlaşılmaktadır.

İş kazası sonucu işverenin sorumluluğu sözleşmeye aykırılığa dayandığından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146-161 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 125-140 ıncı) maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

İlgili maddeler arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup, alacak hakkı alacaklı tarafından yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmediğinde etkin bir hukuki himayeden, başka bir deyişle dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun bırakılmaktadır. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125 inci maddesinde. “Bu kanunda başka suretle hüküm mevcut olmadığı takdirde her dava on senelik müruru zamana tabidir”.

Yine Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ncı maddesinde benzer bir düzenleme ile “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir.” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı H.M.K. ile eda davası niteliğinde belirsiz alacak davası türü kabul edilmiştir. 107 inci maddeye göre; “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.”

Bu davadaki temel amaç ise alacağın belirsiz olması nedeni ile zamanaşımının tüm alacak için dava tarihi itibari ile kesilmesidir. Kanunun ilgili maddesindeki gerekçeye göre “Hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir.

Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan tazminat taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur.

Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için dava açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi.

Böyle bir durumda, gerçekten bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu. Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır.

Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek "etkin hukukî koruma"nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için dava açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, dava içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir durum da meydana getirecektir.

Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur”.

Bu doğrultuda H.M.K.'nın 107 inci maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davasını açabilmesi için alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirlemesinin objektif olarak mümkün olmaması gerekir. Alacak miktarı biliniyorsa ya da bilinebilecek durumda ise böyle bir dava açılamaz. Çünkü bu durumda her davada arandığı gibi hukuki yarar aranacak olup alacak miktarının biliniyor ya da bilinebilecek olması halinde davacının hukuki yararından söz edilemez.

Belirsiz alacak davasında yapılan yargılama sırasında alacağın miktarının tam olarak belirlenmesi ile davacı talebini iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın artırabilecektir. Alacağın belirli hale gelmesi sonrasında ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilirse davacının bundan sonraki yeni artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü böylesi bir durumda alacağın belirsizliği değil davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur.

Öte yandan HMK`nin 33 üncü maddesine göre Hâkim, Türk hukukunu re'sen uygulamak zorundadır. Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme ise Hâkime aittir. Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile Hâkim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur.

Bu açıklamalar doğrultusunda, davaya konu iş kazasından kaynaklı tazminat davalarında davacının maddi tazminat alacağının tespiti, yargılama sürecinde taraflarca gösterilecek delillere göre belirlenip hesap edilecek olmasına göre davanın açıldığı tarih itibariyle davacının maddi tazminat alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması nedeniyle ve hukuki nitelendirmenin Hakime olduğu hususu da dikkate alınarak davayı 6100 sayılı H.M.K’nun 107 nci maddesine dayalı belirsiz alacak davası olarak değerlendirerek dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin de bu doğrultuda irdelenmesi,

sonucuna göre yargılama sürecinde sunulan maddi tazminatın artırılmasına dair istemin de ıslah olarak değil; talep artırım talebi olarak değerlendirilmesi ve buna göre de zamanaşımının dava tarihi itibariyle tüm alacak yönünden kesildiğinin kabul edilerek talep artırıma yönelik dilekçeye yönelik zamanaşımı def’inin reddine karar verilmesi gerektiği açıktır.

Son olarak SGK gelirlerinin (geçici iş göremezlik ödeneği ve ilk peşin sermaye değerli gelir) tenzilinde kamu düzeni ilkesi kapsamında uygulanma imkanı bulunan 6098 sayılı TBK'nun 55 inci maddesi kapsamında rücu edilebilir olan kısmının hesaplanan tazminat alacağından tenzil edilerek davacıların netice tazminat alacaklarının belirlenmesi gerektiği de açıktır.

Somut olayda, davacının maddi zararının tespitine ilişkin 26.06.2021 tarihli hesap raporunda Kurum tarafından davacı sigortalıya ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin rücuya tabi kısmı hesaplanan zarardan tenzil edilmiş ise de mahkemece Kurumdan davacıya davaya konu iş kazası nedeniyle gelir bağlanıp bağlanmadığının araştırılmadığı, bağlanmış ise sürekli iş göremezlik gelirinin ilk peşin sermaye değerinin rücu edilebilecek kısmının zarardan indirilmediği görülmüştür.

Bu husus 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 55 inci maddesine aykırı olup bozma sebebidir. Ayrıca aşamalarda davalı tarafından davaya ve talep arttırımına karşı zamanaşımı def'ileri ileri sürüldüğü, açık olmasına karşın bu konuda olumlu/olumsuz herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması da hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda Kurumdan davacıya dava konusu iş kazası sebebiyle sürekli iş göremezlik geliri bağlanıp bağlanmadığı sorularak gelir bağlanmış ise bu gelirin ilk peşin sermaye değerinin ne olduğunu sormak, buna ilişkin bilgi ve belgeleri getirtmek, 26.06.2021 tarihli kök bilirkişi hesap raporunda hesaplanan maddi tazminat miktarından Kurumca bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir miktarının rücuya tabi kısmının zarar tutarından tenzil edilmesi ile oluşacak sonuca göre, tarafların usulü kazanılmış hakkını gözetecek ve davalının zamanaşımı savunmasını da karşılar nitelikte bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla

03.07.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “iş kazası nedeni ile maddi tazminatta peşin sermaye değerinin rücuya esas kısmının mahsup edilmesi" yönünde davalının temyizi üzerine bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, bilinen/iskonolu, bilinmeyen/iskontosuz dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi

2. Belirtmek gerekir ki Sayın Özekes’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır.

Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir.

En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır (Pekcanıtez, .../Atalay, .../Özekes, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Dairemizin 2021/6264 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, bilinen/iskontolu, bilinmeyen dönem değişeceğinden ve bu kapsamda hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir.