Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2024/3368 K.2024/12684

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekiller tarafından temyiz edilmek ve de davacı vekili ile davalı ...Ş. vekili tarafından duruşma talep edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin ve işin duruşmaya tabi olduğunun anlaşılması nedeniyle duruşma taleplerinin kabulüne karar verildikten sonra duruşma için 10.12.2024 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir.

Duruşma günü murafaalı temyiz eden davacı asil ... ve adına Av. ... ile murafaalı temyiz eden davalı ...Ş. adına Av. ... geldiler. Davalı ... Lojistik Ekspres Taş. Tic. ve San. Ltd. Şti. adına gelen olmadı, vekilinin mazeret dilekçesi gönderdiği görüldü.

Gelenlerin yüzlerine karşı duruşmaya başlanıp sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezliğe uğradığı, kazanın oluşumunda davalıların kusurlu olduklarından bahisle dava dilekçesinde 1.000,00 TL maddi tazminatın davalılardan tahsilini talep etmiş, 28.02.2020 tarihli dilekçesi ile maddi tazminat istemini 355.379,32 TL’ye arttırmış, Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararı sonrasında davacı vekili talep arttırım dilekçesini 1.354.346,40 TL olarak ıslah etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar vekilleri özetle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi 15.12.2020 tarihli ilk kararında davacının iş kazası nedeniyle %35,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, kazanın meydana gelişinde davacının %20, davalı ... şirketinin %80 oranında kusurlu olduğu, diğer davalı ... Lojistik şirketine atfı kabil bir kusur bulunmadığı kabuklünden hareketle davalı ... Lojistik şirketi yönünden davanın reddine, diğer davalı yönünden davacının maddi tazminat isteminin kabulüne (355.379,32 TL) karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin ilk kararına karşı davacı vekili ile davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 23.12.2021 tarihli kararı ile istinafa başvuran her iki tarafın da istinaf istemlerinin kabulüne, kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğinden bahisle İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın karar veren Mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararından sonra İlk Derece Mahkemesince verilen 30.11.2023 tarihli son kararda davacının iş kazası nedeniyle %35,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, kazanın meydana gelişinde davacının %10, davalı ... şirketinin %35, davalı ... Lojistik şirketinin %35, dava dışı şöför ...'ın %20 oranında kusurlu olduğu, davacının maddi zararının 1.354.346,40 TL olduğu ne var ki davacı tarafça davanın ikinci kez ıslah edilmesinin mümkün olmadığı kabulünden hareketle davacı lehine 355.379,32 TL maddi tazminat ödenmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, yerinde görülmeyen istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle, hükme esas alınan hesap raporunun hatalı olduğunu, müvekkiline kusur verilmesinin hatalı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi kaldırma kararından sonra ıslah yaptıklarını, ikinci ıslahın söz konusu olamayacağından bahisle bu ıslahlarına itibar edilmemesinin hatalı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ...

Lojistik şirketi vekili temyiz dilekçesinde özetle, davacı yanın davalı müvekkili şirket ile hiçbir şekilde iş-işveren ilişkisi içerisinde bulunmaması nedeniyle öncelikle müvekkili şirket yönünden davanın reddi gerekmektiğini, müvekkilinin kusursuz olduğunu, davacının ağır kusuru nedeniyle illiyet bağının kesildiğini, müvekkili şirket şoförünün mal indirip bindirme gibi bir görevi bulunmadığını, dolayısıyla her ne kadar tüm kusur kendilerine yüklenmeye çalışılmış olsa da davacı işçinin diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, müvekkili şirketin işçisinin olayda hiçbir bağı olmadığının bizzat davacı tanığının ifadesiyle sabit olduğunu,

işçisine iş güvenliği eğitimi verme görevinin ise sadece asıl işverene ait olduğunu, hal böyleyken müvekkili şirkete kazada kusur isnadının hakkaniyet gereği söz konusu olamayacağını, hatalı ve eksik inceleme içeren kusur raporunaa itibar edilerek tanzim edilen fahiş hesap raporunun kabulünün kesinlikle mümkün olmadığını, davacının sürekli iş göremezlik oranının %60’ın altında olması nedeniyle pasif dönem hesabı yapılamayacağını, dosya kapsamında yer alan maluliyet oranını kabul etmemekle birlikte,

davacının geçirmiş olduğu iş kazası sebebi ile tespit edilen maluliyet uyarınca erken emeklilik durumunun söz konusu olup olmadığının sosyal güvenlik Kurumundan sorulması akabinde bu husus gözönünde bulundurularak hesap yapılması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, İlk Derece Mahkemesinin kusur raporuna ilişkin itirazları konusunda bir gerekçe yazmadığını, gerekçeli kararın açık ve tereddüte mahal vermeyecek şekilde tesis edilmediğini, kusur oranlarının hatalı tespit edildiğini, hatalı kusur oranları ile yapılan hesaplamanın da hatalı olduğunu, dosyada mübrez raporlarda kazanın meydana geldiği kamyon kasasının müvekkili işverenliğin eklentisi olarak kabulü ile bu eklentilerde alınması gerekli iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine değinilmekle son derece isabetsiz bir tespit ve değerlendirme yapıldığını,

davacının sürekli iş göremezlik oranının %60’ın altında olması nedeniyle pasif dönem hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, dosya kapsamında yer alan maluliyet oranını kabul etmemekle birlikte, davacının geçirmiş olduğu iş kazası sebebi ile tespit edilen maluliyet uyarınca erken emeklilik durumunun söz konusu olup olmadığının Sosyal Güvenlik Kurumundan sorulması akabinde bu husus gözönünde bulundurularak hesap yapılması gerektiğini, davacının maddi tazminata hak kazandığını kabul anlamına gelmemek kaydıyla,

Mahkeme aksi kanaatte ise dahi davacının kaza tarihinden sonra işverenlikte çalışmaya devam etmesi sebebi ile davacının işten çıkış tarihine kadar maddi kaybı olmadığını, davacı tarafın geçirmiş olduğu kaza sebebi ile raporlu olduğu ve çalışmadığı dönemlerde SGK ödemelerine bakılmaksızın müvekkili işverenlik tarafından ödemeler yapıldığını, maaş ödemelerinin de tam ve eksiksiz olarak yapıldığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C.Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Dosya kapsamından, 18.01.2020 tarihli bilirkişi hesap raporunda davacının %35,20 sürekli iş göremezlik oranının bulunduğu, kazanın meydana gelişinde davacının %20 oranında müterafik kusuru bulunduğu kabullerinden hareketle davacının maddi zararı 355.379,32 TL olarak hesaplandığı, davacı vekilinin bu hesap raporuna karşı süresinde itiraz dilekçesi vermiş olmasına rağmen takip eden 25.02.2020 tarihli celsede aynen “Önceki beyanlarımızı tekrar ediyoruz.

Dosyamız yeterince sürümcemede kalmıştır her ne kadar rapora karşı itiraz dilekçesi sunmuşsak da tüm itirazların reddine karar verilsin ayrıca kusur oranı kesinleştirilmiştir. Bu aşamadan sonra sunulan sözleşmeyi kabul etmiyoruz.” şeklinde beyanda bulunduğu, hükme dayanak kılınan 16.08.2022 tarihli bilirkişi kusur raporunda davacının %10, davalı ... şirketinin %35, davalı ...

Lojistik şirketinin %35, dava dışı kamyon şöförü ...'ın %20 oranında kusurlu olduğu yönünde görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

İş kazalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davalarında zararlandırıcı olaya neden oldukları ileri sürülen kişi veya kişilerin kusur oranlarının kesin olarak tespiti önem taşımaktadır.

Zira maddi tazminat davalarında sigortalının kazanç kaybının hesaplanmasında davacının kendi kusuru oranında tespit olunan kazanç kaybından indirim yapılacağı gibi yine manevi tazminat davalarında hükmedilecek manevi tazminat miktarının takdirinde tarafların kusur durumu Mahkemece öncelikle dikkate alınacaktır.

Bunun yanında meydana gelen zarardan müteselsilen sorumlu olanların kendi aralarındaki kusur dağılımı, kendi payına düşenden fazla ödeme yapan müteselsil borçlunun diğer müteselsil borçlu veya borçlulara karşı yönelteceği rücu alacağının miktarını etkilediği gibi müteselsil sorumlular arasında 5510 sayılı Kanun’un 21/4. maddesi anlamında üçüncü kişinin bulunması durumda hesaplanan maddi tazminat tutarından tenzil edilecek Kurum ödemelerinin miktarını da etkilemektedir.

Somut olayda, Mahkemece davacı vekilinin 25.02.2020 tarihli celsedeki beyanları nedeniyle %20 oranındaki davacı kusurunun davalılar lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğu dikkate alınmadan yazılı şekilde davacının %10 oranında kusurlu olduğu kabulünden hareketle karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş, iş güvenliği uzmanlarından oluşan farklı bir bilirkişi heyetinden davacının %20 oranında kusurlu olduğunu, geri kalan %80 oranındaki kusurun davalı şirketler ile dava dışı kamyon şöförü ... arasında paylaştırılması gerektiğini gözeten yeni bir kusur raporu almak, yeniden bilirkişi hesap raporu alınmasının gerekmesi halinde bilinen dönemin değiştirilmeksizin 18.01.2020 tarihli bilirkişi hesap raporuna göre belirlenmesi gerektiğini ve usuli kazanılmış hakları gözeterek çıkacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

3.Sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine,

Davacı yararına duruşma avukatlık parası 28.000 TL'nin davalı ... Mağazacalık A.Ş.'ye yükletilmesine, davalı yararına takdir edilen avukatlık 28.000 TL'nin davacıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

10.12.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. Temel Uyuşmazlık

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “kusuru incelemesi yönünden davalı temyizi üzerine bozulması nedeni ile" İlk Derece Mahkemesinin % 10 sigortalı davacının kusuruna göre hüküm altına aldığı hesaplanan maddi tazminatı davacının ilk kusur raporunda %20 olarak belirlenmesine davacı tarafın itiraz etmemesi nedeni ile bu kusur oranının davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, ayrıca bozma kararı sonrası işemiş devrenin ileri çekilip çekilmeyeceği, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Özel Daire tarafından kararın taraflarca temyizi üzerine "kusur incelemesi yönünden eksik inceleme yapıldığı, usulü kazanılmış haklarda dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği" gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

3. Çoğunluk görüşü ile Özel Dairenin bozma gerekçesinin yerinde olduğu gerekçesi ile direnme kararının incelenmesi için 6100 sayılı HMK.'un 373/5 maddesi uyarınca Hukuk Genel Kurulu'na gönderilmesine karar verilmiştir.

II. Karşı oy gerekçesi

4. Belirtmek gerekir ki Sayın ...’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir Kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir Kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır.

Bu Kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir.

En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(Pekcanıtez, .../ Atalay, .../..., ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

5. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir Kurum olmadığı gibi Mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira Mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da Mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

6. 4. Nitekim Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu (... Tuncel Başvurusu. Başvuru Numarası: 2019/8609 Genel Kurul Kararı. R.G. Tarih ve Sayı: 20/5/2024-32551) son verdiği kararda açıkça;

"Kural olarak tarafların ya da Mahkemenin bir hukuk yargılamasıyla ilgili herhangi bir usul işlemi gerçekleştirebilmesinin ön şartı hukuken o yargılamanın başlaması, başka bir ifadeyle davanın açılmış olmasıdır. Dolayısıyla davanın açılması suretiyle yargılamanın henüz başlamadığı bir aşamada kişiler veya idari merciler tarafından gerçekleştirilen ya da dâhil olunan iş ve işlemlerin teknik olarak bir yargılama usulü işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

...

Bu itibarla Mahkemeye erişim hakkına yönelik müdahalenin kanunilik ölçütünü taşıyıp taşımadığının değerlendirilmesinde 6100 sayılı Kanun'un 281. maddesinin de ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.

Anılan Kanun hükmüne göre tarafların bilirkişi raporunun kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde itiraz etme, bu suretle raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını ya da yeni bilirkişi atanmasını Mahkemeden talep etme hakları bulunmaktadır. Keza Mahkeme de aynı mülahazalarla resen bilirkişiden ek rapor isteme yoluna gidebilecek ya da gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni bir bilirkişi görevlendirerek tekrar inceleme de yaptırabilecektir.

Söz konusu hükmün gerekçesinde "Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan onbeş günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz." ifadelerine yer verilmiştir.

Gerekçesiyle birlikte değerlendirildiğinde söz konusu kanun hükmü ile bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz etmeyen tarafın artık rapora itiraz etme imkânını yitireceğinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Buna karşılık anılan hükmün usule ilişkin bir işlem olan bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi hâline, rapora itiraz etmeyen tarafın maddi hukuka yönelik bir hakkını ya da o hakkı aynı davada talep etme imkânını sona erdirecek veya diğer taraf lehine bu nitelikte bir hakkın doğmasına yol açacak biçimde sonuç bağladığı söylenemez.

Başka bir anlatımla bilirkişi raporuna itiraz biçimindeki usul işleminin yapılmamasının ortadan kaldırabileceği tek hak, yine usuli bir hak olan, rapora itiraz etme hakkıdır. Nitekim Kanun’un 94. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da ifade edildiği üzere tarafın kesin süre içinde yapması gereken bir işlemi süresi içinde yapmaması, sadece o işlemi yapma hakkını ortadan kaldırabilir.

Aksi yöndeki kabul Kanun’un 281. maddesinin (3) numaralı fıkrasının Mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme yaptırabileceği biçimindeki hükmünü anlamsız ve işlevsiz kılacağı gibi kanunun kendi hükümleri arasında da çelişki oluşturacaktır.

Dolayısıyla bilirkişi raporuna itirazla ilgili anılan usul kuralından bir tarafın alacağını talep edemeyeceği anlamının çıkarılması kuralın öngörülemez biçimde yorumlanması suretiyle ulaşılan bir sonuç olacaktır (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 55).

....

Yargılama sürecinde düzenlenen bilirkişi raporuna süresi içinde itiraz edilmemesine karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak teşkil edeceği sonucunun bağlanmasının yargılamanın taraflarca titizlikle takip edilmesi suretiyle usul ekonomisinin temin edilmesi amacına yönelik olduğu söylenebilir.

Yargılama öncesinde düzenlenen ve hukuki delil olarak Mahkemeye sunulan raporlar yönünden de aynı uygulamanın yapılması ise yargılama başladığında bu rapora dair itirazlarını dile getiren tarafın kendi itirazı dolayısıyla daha aleyhe oluşabilecek bir durumun önüne geçilmesine, başka bir ifadeyle rapora itiraz şeklinde bir usul işlemini yapan tarafın bu işleminden kendisinin değil karşı tarafın -itirazı yapan aleyhine- yararlanmasının engellenmesine ve bu suretle itiraz edenin haklarının korunmasına yönelik olabilir.

Zira rapora itiraz eden taraf, kendi itirazı sonucunda itiraz öncesi duruma nazaran daha aleyhine olacak bir durumla karşılaşacak olursa bu onun itiraz hakkını kullanmaktan imtina etmesine yol açabilecektir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 59).

...

Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, yargılama öncesinde alınmış bir bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur.

Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur.

Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla görmezden gelinmesi ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açabilir (benzer yöndeki değerlendirme için bkz. ... Özgan ve Şule Özgan, § 70)".

7. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

8. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

9. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

10. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

11. Belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararıisitnaf etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır.

Zira karar istinaf nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı ile ilk karar tamamen ortadan kalkmıştır. Yeniden yargılama yapılmıştır.

12. Diğer taraftan tazminatın hesaplanmasında yaşam tablosuna göre hesaplama farazi verilere dayanmaktadır. Başka bir anlatımla gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Dolayısı ile bu yönde itiraz edilmemesi de usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir. Kaldı ki TRH 2010 yaşam tablosuna göre hesaplama içtihat değişikliğine dayanmaktadır.