Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2024/880 K.2024/1696

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde hizmet tespiti davasında davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine dair verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin davalı apartman yönetiminde 01.01.2004 tarihinde işe başladığını, bu tarihten itibaren davalı işyerinde 02.04.2013 tarihine kadar çalıştığını, müvekkilinin işçilik alacaklarını alamadığı için iş akdini Ankara ....

Noterliğinin 7405 yevmiye numaralı 02.04.2013 tarihli ihtarnamesi ile haklı olarak feshettiğini, bunun üzerine işçilik alacaklarının istemi üzerine Ankara 11. İş Mahkemesinde hizmet tespiti davası açılması için taraflarına süre verildiğini, bu nedenle davalı apartman yöneticiliği emrinde çalıştığına dair iş bu davanın açıldığını, davalı apartman yöneticiliğinin kanuni yükümlülüklerinden biri olan işçisi müvekkilinin işe girişini yapmadığı sigorta primlerini yatırmadığını, bu nedenle müvekkilinin zarar gördüğünü, geç emekli olacağını ve mağduruyetine yol açtığını,

müvekkilinin davalı işyerinde 01.01.2004 tarihi ile 02.04.2013 tarihleri arasında sigortalı çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı işveren ...

Apartmanı Yöneticiliği, davacı ile aralarında iş sözleşmesi bulunmadığını, özürlü çocuğu olması nedeniyle kendisine yardım amaçlı olarak kapıcı dairesinde oturmasına müsaade ettiklerini, davacının buna karşılık sadece akşamları çöpleri toplamayı vaat etmesine rağmen, bu hizmeti yerine getirmediğini, çöplerin çoğunlukla apartman sakinleri tarafından dökülmekte olduğunu, bayramlarda ve hafta sonlarında yine çalışmaya gittiğini, ayrıca köyüne gitmek ve uzun zaman gelmemekte olduğunu, bina sakinlerinin mağdur olduğunu, binanın doğalgaz kombili olduğunu, merkezi sistem olmadığını,

ayrıca kendisine ait Elmadağ ilçesi civarında çiftliği olduğunu ve her hafta sonu ailesi ile birlikte orada kaldığını, davacının herhangi bir hizmeti olmadığını, davacının 11. İş Mahkemesinin 2013/622 Esasında açtığı davada 01.12.2004 tarihinde işe başladığını, mahkememize açılan davada ise işe giriş tarihini 01.01.2004 tarihi olarak belirttiğini, oysa ki 03.03.2004 tarihli karar defterinde alınan kararda davacının değil bundan önceki kapıcının binadan tahliyesi için karar alındığını, olayın bu yönüyle bile ne kadar haksız olduğunun açıkça görüldüğünü ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili davaya cevap vermediği, ancak yargılamaya katılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 21.06.2018 tarihli ve 2014/12 E., 2018/308 K. sayılı kararı ile "... apartman ait karar defterinde 03.03.2004 tarihli kararda, emekli olan kapıcının işgal ettiği kapıcı dairesinin tahliyesi ve ayrıca bahçe ve temizlik işleri için dışardan bir bakıcı ile anlaşmak için yöneticiye yetki verilmesi hususunun karara bağlanmış olduğu, ayrıca davalı işveren tarafından dosyaya sunulan cevap dilekçesinde ve yargılama sırasındaki davalı tanıklarının beyanlarında davacının özürlü çocuğu olması nedeniyle kendisine yardım amaçlı kapıcı dairesine oturmasına izin verildiğini, davacının istediği zaman bazen çöpleri topladığını, ancak kendisinden bir hizmet beklenmediğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

Davacı tanıkları ile komşu işyeri tanıklarının birbiri ile örtüşen beyanları ile ayrıca davalı tanıkları her ne kadar davacının yardım amaçlı oturmasına müsade ettiklerini belirtmişler ise de yaklaşık 9-10 yıl bir zaman diliminde kapıcı dairesinde oturan ve çalışmayan bir kişinin su ve elektrik giderlerinin apartman bütçesinden ödenmesi hayatın olağan akışına uygun görülmemiştir.Bu nedenlerle, davacının uyuşmazlık konusu dönemde davalı apartman yönetimi nezdinde çalıştığı kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, karar defterine göre apartman 14 daireli, doğalgaz ve kombi sistemli olup burada tüm gün (tam zamanlı ) çalışmanın yapıldığını kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle, davacının davalı apartmanda işe yetişemediği dönemlerde aile bireylerininde yardımını alarak dava dışı işyerlerindeki hizmetlerini aksatmaksızın sabah 07:00-07:30 arası servis hizmeti, akşam 19:00-20:00 saatleri arası çöp toplama işi yaptığı kabul edilerek, ayrıca haftada bir gün rutin temizlik yaptığı dikkate alınarak davacının çalışmasının kısmi zamanlı ( part-time ) olarak gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.

Dosya hesaplama yönünden bilirkişiye verilmiş, 31.05.2017 tarihli asıl ve 26.02.2018 tarihli ek bilirkişi raporlarında belirtilen, ayda 7 gün toplam çalışma süresinin oluşa uygun olduğu görülerek davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Davacının çalışması ile ilgili 03.03.2004-31.03.2004 tarihleri arasında 6 gün 01.04.2013-02.04.2013 tarihler arasıda 1 gün olarak kabul edildiği" gerekçesiyle; "Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 1-Davacının 03.03.2004-02.04.2013 tarihler arası her ay 7 gün süreyle (03/03/2004-31/03/2004 tarihler arası 6 gün, 01/04/2013-02/04/2013 tarihler arası 1 gün olmak üzere) davalı işveren nezdinde çalıştığının tespitine,

2-Fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı Kurum vekili istinaf dilekçesinde, Kurum işleminin yerinde olduğunu, yetersiz incelemeyle karar verildiğini;

Davalı Apartman Yönetimi ise davacıya yardım amaçlı oturma izni verildiği, apartmanın doğalgazla ısındığı, şahitlerin tanıdıklardan belirlendiği, davacının Elmadağ'daki çiftliğinde sürekli kaldığının sabit olduğunu ileri sürmektedir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 19.11.2019 gün, 2018/3172 E. - 2019/2124 K. sayılı kararı ile "... özellikle 03.03.2004 tarihli apartman kararı, davalı yönetimce davacı ve ailesinin kapıcı dairesinde oturmasına izin verilmiş olması, apartmandaki daire sayısı ve ısınma şekli, tanık beyanlarına göre, çöp alma, sabah servisi ve arada bir yapılan temizlik şeklinde gerçekleştirilen hizmetler ile davacının davalı apartmanda işe yetişemediği dönemlerde aile bireylerininde yardımını alarak dava dışı işyerlerindeki hizmetlerini aksatmadan gerçekleştirmesinin mümkün görülmesi karşısında, davacının davaya konu dönemde davalıya ait işyerinde,

hizmet akdine tabi olarak, sigortalı sayılacak şekilde, hüküm altına alınan şekilde kısmi süreli çalıştığına ilişkin mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, dava dışı işyerlerinden davaya konu dönemde yapılan bildirimlerin, kısmi süreli bu çalışmaya engel teşkil etmeyeceği, 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun'un birden fazla işveren tarafından çalıştırmaya cevaz verdiği anlaşılmış, davalı Kurum vekili ile davalı ...

Apartmanı Yönetiminin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairenin 24.03.2022 gün, 2022/31754 E., 2022/4275 K. kararında; "... Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, Mahkemece, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacının hizmet cetvelinde dava dışı farklı işyerlerinde çalışmalarının bulunduğu, hizmetin geçtiği apartmanın Çankaya/Ankara adresinde, hizmet cetvelinde kayıtlı diğer işyerlerinin ise yine Ankara'da olmakla birlikte Etimesgut, Eskişehir Yolu, Altındağ, Yenimahalle adreslerinde olduğu dikkate alınarak, davacının kapıcı olarak çalıştığı apartman dairesinin adresi ile aralarındaki mesafe nazara alındığında, davacının diğer işyerlerinde geçen bildirimlerinin gerçek olması halinde, kapıcılık hizmetlerini ne şekilde gerçekleştirdiği ve çalışmanın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşemeyeceği tespit edilmeli;

diğer taraftan, davacının Ankara 11. İş Mahkemesi'nin E.2013/622 sayılı dosyasına kayden görülen işçilik alacakları dosyası celbedilerek, davacının 01.12.2004 tarihinde işe başladığını belirtip belirtmediği belirlenmeli ve alacak dosyasındaki deliller ve tanık beyanları değerlendirilerek uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir." gerekçesiyle söz konusu karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "....

Bozma ilamı sonrasında dinlenen tanık beyanları ... ile davalı apartman sakinlerinin davacının, kapıcı dairesinde oturduğunu, bazen çöpleri attığını beyan etmeleri; diğer tanıklardan...,...,...ve ...un da davacının, kapıcı olarak çalıştığını belirtmeleri karşısında; davacının 01.01.2004 -02.04.2013 tarihleri arasının davalı apartman yönetimi bünyesinde kapıcı dairesinde oturduğu, akşamları çöpleri attığı anlaşılmıştır.

Nitekim, davalı apartman yöneticiliği cevap dilekçesinde, davacının, kapıcı dairesinde oturmasına karşılık akşamları çöp toplamayı vaat ettiğini açıklamıştır. Hizmet döküm cetvelinden davacının başka iş yerlerinde de çalıştığı belirlenmiştir.

4857 sayılı Kanunun "Kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi" başlıklı 13 üncü maddesinin birinci fıkrası "İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir." hükmü yer almaktadır.

Davacının, davalı apartman yönetimi bünyesinde yapmış olduğu kapıcılık faaliyeti, 4857 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi kapsamında "kısmi süreli iş sözleşmesi" niteliğinde bulunmaktadır...

Davacının akşamları günde 1 saat çöp toplama ve atma işini yaptığı; ayda 30 gün x 1 saat üzerinden toplam 30 saat çalışmasının olduğu belirlenmiştir. Yargıtay kararlarında 1 günlük çalışmanın 7.5 saat olarak kabul edilmesi nedeniyle; davacının aylık kısmi süreli çalışmasının (30 / 7,5 =) 4 gün olduğu kanaatine varılmış, 3- Davacının akşamları günde 1 saat çöp toplama ve atma işini yaptığı; her ay 4 gün kısmi süreli çalışmasının olduğu. Davacının, davalı ...

Apartmanı yöneticiliği bünyesinde. 01.01.2004 - 19.05.2008 tarihleri arasında her ay 4 gün olmak üzere. 2004 yılında 48 gün. 2005 yılında 48 gün, 2006 yılında 48 gün, 2007 yılında 48 gün. 2008/01-02-03-04 aylarında her ay için 4 gün ve 2008/05 ayında 3 gün. 08.05.2009 - 13.11.2009 tarihleri arasında 2009/05 ayında 3 gün, 2009/06-07-08-09-10 aylarında her ay için 4 gün, 2009/11 ayında 2 gün.

04.04.2010 - 29.06.2010 tarihleri arasında 2010/04-05-06 aylarında her ay için 4 gün, 22.10.2010 - 10.10.2011 tarihleri arasında 2010/10 ayında 1 gün, 2010/11-12 aylarında her ay için 4 gün. 2011/01-02-03-04-05-06-07-08-09 aylarında her ay için 4 gün. 2011/10 ayında 2 gün, 04.11.2011 - 25.07.2012 tarihleri arasında 2011/11-12 aylarında her ay için 4 gün. 2012/01-02-03- 04-05-06 aylarında her ay için 4 gün, 2012/07 ayında 3 gün.

01.08.2012 - 08.08.2012 tarihleri arasında 2012/08 ayında 1 gün, 25.08.2012 - 18.10.2012 tarihleri arasında 2012/08 ayında 1 gün, 2012/09 ayında 4 gün, 2012/10 ayında 3 gün. 02.10.2012 tarihinde yok, 11.12.2012 - 02.04.2013 tarihleri arasında 2012/12 ayında 3 gün, 2013/01-02-03 aylarında her ay için 4 gün, 2013/04 ayı için 1 gün. Hizmet tespiti yapılması gerektiği yönünde Mahkememizde kanaat olduğu" gerekçesiyle;

"davanın kısmen kabulü ile Davacının 01.01.2004 - 02.03.2013 tarihleri arasına her ay 4 gün, 2013 yılı 4. ayında 1 gün süre ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın kabulü ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı ... Apartmanı Kat Malikleri vekili, verilen kararın eksik araştırmaya dayalı olduğunu beyanla davanın reddini ve kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

2. Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

3. Bu tür davalarda Mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

3. Değerlendirme 1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Önceki bozma ilamında, "...

Davacının hizmet cetvelinde dava dışı farklı işyerlerinde çalışmalarının bulunduğu, hizmetin geçtiği apartmanın Çankaya/Ankara adresinde, hizmet cetvelinde kayıtlı diğer işyerlerinin ise yine Ankara'da olmakla birlikte Etimesgut, Eskişehir Yolu, Altındağ, Yenimahalle adreslerinde olduğu dikkate alınarak, davacının kapıcı olarak çalıştığı apartman dairesinin adresi ile aralarındaki mesafe nazara alındığında, davacının diğer işyerlerinde geçen bildirimlerinin gerçek olması halinde, kapıcılık hizmetlerini ne şekilde gerçekleştirdiği ve çalışmanın fiili olarak gerçekleşip gerçekleşemeyeceği tespit edilmeli;

diğer taraftan, davacının Ankara 11. İş Mahkemesi'nin E.2013/622 sayılı dosyasına kayden görülen işçilik alacakları dosyası celbedilerek, davacının 01.12.2004 tarihinde işe başladığını belirtip belirtmediği belirlenmeli ve alacak dosyasındaki deliller ve tanık beyanları değerlendirilmesi" gereğine işaret edilmiş olup somut olayda,

işçilik alacakları dosyasında davacının 01.12.2004 tarihinde işe başlayıp 29.03.2013 tarihine kadar çalıştığını belirttiği ve bu başlangıç tarihi Mahkemece esas alındığından bu delilin güçlü bir delil olduğu ortada olup başlangıç süresi olarak bu tarihin esas alınması gerekmekte olup Mahkemece kısmi çalışmanın kabulü yerinde ise de hizmet süresinin başlangıç tarihi ile ilgili bozma gereğinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında, 03.03.2004 tarihli karar defterinde de temizliğin dışarıdan birine yaptırılması konusunda karar alındığı, bu haliyle 01.01.2004 tarihinde başlamasının mümkün olmadığı ve davacının ilk kararı da temyiz etmediği dikkate alınmaksızın davacının 01.01.2004 tarihinden itibaren çalıştığının kabulü yerinde değildir. Davacının ikametgah kayıtları da celbedilerek davacının hangi tarihten itibaren oturmaya başladığı, gerekirse tanıklardan da sorularak belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine,