Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2008/14659 K.2012/286

Suluçem Jandarma Karakol Komutanlığında adli yazışmaları yapmakla görevli astsubay olarak görev yapmakta olan sanığın, Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesinin 2002/142 esas sayılı dosyası üzerinden müşteki ... hakkında çıkartılan ihzar müzekkeresine hiçbir araştırma yapmadan müştekinin ikamet ettiği Aktuğlu Köyü muhtarı ... ile görüşme yaparak müştekinin köyde bulunmadığı,

İstanbul'da ikamet ettiği bilgisini almış gibi gerçeği yansıtmayan tutanak düzenleyerek köy muhtarı ...'nun yerine de bilgisi ve onayı dışında imza atıp, düzenlenen tutunağı mahkemesine göndermek şeklinde gerçekleştiği iddia ve kabul olunan eylemlerinin, sanığın sahtecilik kastıyla hareket etmediği,

icrai bir eylemle görevinin gereklerine aykırı bir tutanak düzenlendiği cihetle, 5237 sayılı TCK'nun 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, ancak somut olayda müştekinin kendiliğinden duruşmaya gitmesi de gözetildiğinde, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunmasının ya da kişilere haksız menfaat sağlanmasının da sözkonusu olmadığı,

ayrıca ileride doğabilecek muhtemel zararında suçun oluşumu için yeterli olmayacağı, bu nedenle görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı da gözetilmeden müsnet suçtan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi yasaya aykırı,

Kabule göre de;

Hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 562. maddesi ile değişik CMK'nun 231. maddesi uyarınca "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının" uygulanıp uygulanmayacağı hususu ile 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nun 257/1-2. maddesinde yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında, TCK'nun 7/2. maddesindeki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,