Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2009/5204 K.2011/74

Daha önce kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunması nedeniyle 5728 Sayılı Yasa ile değişik CMK. nun 231. maddesinin uygulanması olanağı bulunmayan sanık hakkında yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin sübutun bulunmadığına ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

Sanığın müdahilin alacağını icra takibi üzerine ödediğini savunup buna ilişkin davadan sonraki tarihleri içeren 4 adet toplam l.600.TL.lik ödeme belgesi fotokopisi sunmasına,müdahilin de 14.12.2005 havale tarihli dilekçesi ile açtığı hukuk davasının açılmamış sayılmasına karar verildiğini beyan etmesine, suça konu alacakla ilgili icra takibine itirazın iptali için müdahilin açtığı davanın takip edilmemesi nedeniyle işlemden kaldırıldığının anlaşılmasına göre gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenebilmesi ve sanığın hukuki durumun tayini bakımından;

katılandan zararının tümünün karşılanıp karşılanmadığı sorulup kısmi ödeme ve tazmin varsa muvafakatinin bulunup bulunmadığı araştırılıp ödeme ve tazmin bulunduğunun belirlenmesi halinde; yüklenen hizmet nedeniyle emniyeti suistimal suçundan dolayı suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK. nun 523. maddesinde dava açılmadan önce yapılan aynen iade veya tazminin cezadan indirim nedeni olarak kabul edilmesine rağmen 5237 sayılı TCK. nun 168. maddesinde pişmanlık duyarak kovuşturma aşamasında da ödeme veya aynen iadenin indirim nedeni olarak kabul edildiği gözetilerek 5252 sayılı Yasanın 9/3.maddesi uyarınca lehe yasanın belirlenmesi

gerektiği nazara alınmadan eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde lehe hükmün hatalı belirlenmesi,