Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/10744 K.2010/12204

Sanık ...: 765 sayılı TCK.nun 504/4, 80, 59.maddeleri gereğince 2 yıl 1 ay hapis ve 2.022 YTL adli para cezası ile cezalandırılması, 647 sayılı Yasanın 5.maddesi gereğince taksit uygulanması

I)Sanıklar ... ve ...’ın “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanmak” suçundan beraatlerine dair hükümlere yönelik katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılan vekilinin sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

II) Sanık ...’ın “nitelikli dolandırıcılık” suçundan mahkumiyetine dair hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazlarına gelince;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 07.11.2006 gün ve 6/213 sayılı kararında açıklandığı gibi, 18.10.2007 günlü kararda, 5271 sayılı CMK.nun 34/2 ve 232/6. maddelerinde belirtilen şekilde başvurulabilecek kanun yolu başvuru süresinin başlama tarihi, şüpheye yol açmayacak surette açık biçimde gösterilmediğinden sanık müdafiinin temyiz talebi süresinde kabul edilerek,temyiz itirazlarının incelenmesinde,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun 7 ve 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3.maddeleri uyarınca yapılan karşılaştırmada; 765 sayılı TCK.nun 504/7 maddesinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçunun 5237 sayılı TCK.nun 158/1-e maddesinde düzenlendiği ve cezası 2-7 yıl hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası olduğu halde, 08.07.2005 gününde yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 19.maddesiyle 158.maddenin 1.fıkrasına eklenen ek cümle uyarınca hapis cezasının alt sınırı 3 yıl ve adli para cezasının da elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına ilişkin sanık aleyhine değişiklik yapıldığı gözetilerek, 01.06.2005 tarihinde yürürlükte bulunan yasa maddeleri uyarınca değerlendirme yapılması gerekirken

sonradan yürürlüğe giren ve sanık aleyhine düzenleme getiren 5377 sayılı yasayla yapılan değişikliğe göre 158/1-e maddesi uyarınca alt sınırdan verilecek 3 yıl hapis cezasının 43/1 maddesi uyarınca 1/4 oranında artırılması ve 62/1 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirildiğinde bulunacak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasının esas alınması suretiyle karşılaştırmada yanılgıya düşülerek 765 sayılı TCK.nun lehe olduğundan bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması, yasaya aykırı ise de;

mahkemece 5237 sy 158/1-f maddesiyle uygulama yapılırken cezanın alt sınırdan tayin olunacağının belirtilmesi karşısında yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322.maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, sanığın 765 sayılı TCK.nun 504/7, 80, 59, 647/4 ve 5.maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin kısımlar çıkarılıp,

5377 sayılı yasayla yapılan değişiklikten önceki lehe haliyle 158/1-e maddesi uyarınca alt sınırdan 2 yıl hapis ve 5 birim gün adli para cezasının 43/1 maddesi uyarınca 1/4 oranında artırılarak 2 yıl 6 ay hapis ve 6 birim gün adli para cezasına çıkarılması, 62/1 maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilerek 2 yıl 1 ay hapis ve 5 gün adli para cezasıyla cezalandırılması,