Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/16623 K.2011/20699

a-765 sayılı TCK Md. 313/1-4 gereğince 1 yıl 8 ay hapis cezası hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar. b-765 sayılı TCK Md. 525/b-2 gereğince 52 kez 1 yıl 6 ay hapis ve 440 tl adli para cezası hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar.

Yasal koşulları bulunmadığından bir kısım sanıklar müdafiilerinin vaki duruşmalı inceleme talebinin 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine karar verilip incelenerek gereği görüşüldü: I- Sanıklar ..., ... hakkında cürüm işlemek için örgüt kurmak ve bu örgüte üye olmak suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen sanıkların ve müdafiilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklara yüklenen suçun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebep bulunmadığı taktir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7 ve 5349 sayılı Kanunla değişik 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9. maddeleri uyarınca mahkemece 765 ve 5237 sayılı Yasa hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe yasa belirlenerek sonucuna göre hüküm kurulmuş, CMK.nun 231. maddesinin uygulanmama nedenleri gösterilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanıkların ve müdafiilerinin suçun unsurları itibariyle oluşmadığına,

sübutun bulunmadığına,lehe hükümlerin uygulanmadığına, hükmün açıklanması gerektiğine, zamanaşımının gerçekleştiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mahkumiyet hükümlerinin istem gibi ONANMASINA,

II- Sanıklar ..., ..., ... hakkında cürüm işlemek için oluşturulan örgüte üye olmak, sanıklar ..., hakkında vaki suç vasfındaki değişiklik nedeniyle bilişim suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelen temyiz itirazlarına gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıkların ve müdafilerinin suçun unsurları itibariyle oluşmadığına, sübutun bulunmadığına, lehe hükümlerin uygulanmadığına, hükmün açıklanması gerektiğine, ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1- 5271 sayılı CMK.nun 225.(1412 sayılı CMUK.nun 257 ve 150.) maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup, 25.11.2004 tarihli iddianamede sanıklar ..., ..., ... hakkında bilişim suçundan cezalandırılmalarının talep edildiği, birleştirilen davaların iddianameleri ile de bu sanıklar hakkında dava açılmayıp Cumhuriyet Savcısı’nın duruşmada tekrar ettiği 13.11.2009 havale tarihli yazılı mütalaasında da adı geçen sanıklar hakkında cürüm işlemek için oluşturulan örgüte üye olmak suçundan mütalaa bulunmadığı gözetilmeden sanıkların suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak suçundan mahkumiyetlerine hükmolunması,

2-Tüm sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek Antalya ilinin değişik ilçelerinde açtıkları post ofis ve paravan işyerlerine POS cihazı bağlatıp turist olarak gelen yabancı uyruklu şahısların döviz alımı ya da alış veriş yaptıkları sırada banka ve kredi kartlarını encoder cihazlarıyla kopyalayıp şifrelerini ise çekim işlemleri sırasında kart hamillerini izleyerek ya da işyerlerine yerleştirilen kameralarla kayda alarak ele geçirip, kopyaladıkları kartlarla farklı ATM lerden para çekerek haksız yarar elde ettiklerinin iddia ve kabul olunmasına,

kartların bir kısmının farklı bankalarca üretildiğinin dosya kapsamından anlaşılmasına göre; yabancı bankalara ait banka ve kredi kartlarının manyetik şeritleri kopyalanarak sahte olarak oluşturulmuş kredi kartlarını kabul etmek ve ATM den para çekmekten ibaret eylemlerinde;

kredi kartlarını çıkartan yabancı bankaların zarar görmesi nedeniyle bankalar sayısınca ve aynı bankaya ait birden fazla sahte banka ve kredi kartının ya da aynı bankaya ait kartın değişik zamanlarda birden fazla kullanılması halinde zincirleme biçimde 5237 sayılı TCK.nun 245/3. maddesinde düzenlenen banka ve kredi kartının kötüye kullanılması suçunu oluşturacağı nazara alınıp banka sayısınca 5237 sayılı TCK.nun 245/3. fıkrası ile 765 sayılı TCK.nun 525/b-2. maddelerinin karşılaştırılması gerekirken kopyalanan kartların hangi banka/bankalarca üretildiği araştırılıp irdelenmeden her bir kart ayrı eylem kabul edilerek lehe yasa

karşılaştırmasının 765 sayılı TCK.nun 525/b-2 ile 5237 sayılı TCK.nun 245/3. madde ve fıkrası ile yapılması ve sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...’in teşekküle üye oldukları dosya içeriğine uygun kabul edildiği halde yazılı şekilde sadece kart hamilleri ...., ... ve ... adına tahsis edilen kartların kopyalanarak kullanılmasından sorumlu tutularak çelişkili hüküm kurulması, Antalya Emniyet Müdürlüğü’nün 05.09.2004 günlü fezleke içeriğinden Alman vatandaşı ...’e ait kartın kopyalanmasından sonra Antalya’da 3 kez kullanıldığı belirtilmesine karşın sanık ... hakkında teselsül hükümlerinin tartışılmaması,

3-Meydana gelen zararın ağırlığı, kastın yoğunluğu, ekonomik ve sosyal durum, meydana gelen menfaat gerekçe gösterilerek adli para cezaları alt sınırdan tayin olunduğu halde aynı gerekçelerle hapis cezaları alt sınırdan ayrılarak belirlenmek suretiyle çelişkiye neden olunması,

4-Gerekçeli karar başlığında suç yeri yazılmayarak, bilişim suçunun haksız yararın elde edilmesiyle tamamlanacağı gözetilerek her bir kart (banka/bankalar) yönünden suç tarihi belirtilmeden yakalama tarihi suç tarihi olarak gösterilip CMK.nun 232/2-c maddesine aykırı davranılması,

5-Uygulamaya göre de; Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.02.2005 gün ve 2005/6-16-14 sayılı kararında açıklandığı üzere bir kısım sanıklar hakkında her bir kart hamiline karşı işlenen suçlar nedeniyle ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden toplu hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK.nun 230-232 maddelerine muhalefet edilmesi,