Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2010/5658 K.2011/596

5237 s.y.nın 157/1, 52/2 ve 53.maddelerine göre 1 yıl 6 ay hapis ve 2000 YTL APC ile cezalandırılmasına

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, hükümlü müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1-Hükümlünün aşamalardaki savunmaları, şikayetçi ve tanık...’ın beyanları ile dosya içeresinde bulunan müşteri çek listesi içeriğinden suça konu çeklerin değişik zamanlarda yapılan alışverişler karşılığında yine değişik zamanlarda düzenleyip şikayetçiye verildiğinin anlaşılması karşısında; gerek “resmi belgede sahtecilik” gerekse de “dolandırıcılık” suçlarında hükümlünün cezasının 5237 sayılı TCK.nun 43. maddesi uyarınca arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- “Resmi belgede sahtecilik” suçunun yaptırımı 765 sayılı TCK.nun 342. maddesinin 1. fıkrasında 2 yıldan 8 yıla kadar “ağır hapis” olarak öngörülmüş iken 5237 sayılı TCK.nun 204. maddesinin 1. fıkrasında 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası şeklinde lehe düzenleme yapıldığı, 765 sayılı TCK.nun 29. maddesinde yer alan ölçütlerin 5237 sayılı TCK.nun 61. maddesinde bu suçla ilgili olarak değişmediği, mahkemece karşılaştırma sırasında 765 sayılı Yasa uygulanırken 2 yıldan 8 yıla kadar olan ceza içinden 3 yılın tercih edildiği, 5237 sayılı Yasa ile üst sınırın aşağı çekilmesi nedeniyle yasa koyucunun lehe yaptığı düzenleme de göz önüne alınarak temel cezanın tayinindeki ölçütlerin değişmemesi nedeniyle önceki cezadan daha az bir cezanın takdir ve tayin olunması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Kesinleşen hükümde, hükümlünün sabit kabul edilen eylemi, sahte olarak düzenlediği çekleri kullanarak şikâyetçiyi aldatıp onun zararına kendisinin yararına haksız menfaat sağlamaktan ibarettir. Mahkemece kesinleşen hükümde bu eyleminin zincirleme biçimde basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilerek 765 sayılı TCK.nun 503/1, 80, 522. maddeleri uyarınca uygulama yapılmıştır.

Oysa Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.12.2004 gün ve 173/228 sayılı kararı ve Dairemizin benzer nitelikteki birçok içtihatlarında Açıklandığı gibi bankanın maddi varlıklarından olan çek kullanmak suretiyle işlenilen dolandırıcılık eylemleri “bankanın araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık” suçunu oluşturmaktadır.

5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri somut olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.06.2009 gün ve 114-161 sayılı kararında açıklandığı üzere lehe Yasa uygulamasında, önceki kesinleşen hükümde uygulanan maddeler değil, sabit kabul edilen olaya sonradan yürürlüğe giren Yasanın ilgili tüm hükümleri uygulanmak suretiyle elde edilecek sonuçlar karşılaştırılacaktır. Aksi hal önceki yanılgılı uygulamaların benimsenerek, bu yanılgılara, yeni yanılgıların eklenmesi sonucunu doğuracaktır.

Bu açıklamalar ışığında lehe yasanın somut olaya uygun bulunan 5237 sayılı TCK.nun 158/1-f, 43/1, 52 ve 53. maddeleri uygulanarak sonucuna göre belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 5237 sayılı TCK.nun uygulanma yeri bulunmayan 157/1. maddesi uyarınca karşılaştırma yapılması,

4-Kesinleşen kararda müsadereye ilişkin bir hüküm bulunmadığı gibi suçun işlenmesi ile elde edilen menfaate el konulamadığı, el konulması durumunda dahi suçun mağduruna iadesi gerekeceği gözetilmeden yazılı şekilde 5237 sayılı TCK.nun 55/1. maddesi uyarınca 27 500 TL haksız kazancın müsaderesine karar verilmesi,

5-Uyarlama yargılamasında kazanılmış hakkın söz konusu olmayacağı gözetilmeden, hükümlünün 2000 TL’den ibaret adli para cezasının ekonomik ve şahsî hâlleri ile infaz aşamasındaki taksit imkanı nazara alındığında, makul olmayan biçimde, kazanılmış haktan bahisle, 20 eşit taksitle tahsiline karar verilmesi,

6-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.02.2006 gün ve 11/12 sayılı kararında açıklandığı üzere hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa nedeniyle kesinleşmiş hükmün yeniden değerlendirilmesi için yapılan yargılama giderlerinin hükümlüye yüklenemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı,

7- Dolandırıcılık suçu yönünden, 5237 sayılı TCK.nun 7/2. maddesi gözetilerek, hükümden sonra, 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkraları gereğince hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilip verilmeyeceğinin takdir ve değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,