Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/4974 K.2019/5418

1- 213 sayılı VUK'nin 139. maddesine göre; vergi incelemeleri, esas itibarıyla incelemeye tabi olanın iş yerinde yapılır. İş yerinin müsait olmaması, ölüm, işin terk edilmesi gibi zaruri sebeplerle incelemenin yerinde yapılması imkansız olur veya mükellef ve vergi sorumluları isterlerse inceleme dairede yapılabilir. İş yeri faal olan mükelleflere, defter ve belgelerin vergi dairesine getirilmesi için yapılan tebligatlar usulüne uygun olmadığında suçun unsurları oluşmayacaktır.

Somut olaya gelince, vergi denetmeni tarafından defter ve belgelerini ibraz etmesi için çıkartılan tebligatın, 26.09.2008 tarihinde sanığa bizzat işyeri adresinde tebliğ edilmesi; incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenler tespit edilmediği için, defter ve belgelerin incelenmek üzere ibrazı için denetmenlik adresine getirilmesi istenerek sürecin mükellef aleyhine tersine çevrilmesi; sanığın, muhasebede bulamadım, ancak muhasebecimdeydi bu nedenle sunamadım diyerek suçlamayı kabul etmemesi karşısında;

gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti açısından, suç tarihinde şirketin hesapların dairede incelenmesine imkan veren 213 sayılı VUK’nin 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin, iş yerinde faaliyetin devam edip etmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, iş yeri dışında inceleme yapılmasına ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği olmayacağı da dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,

2- Kabule göre ise;

a) 08.02.2008 gün ve 26781 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a-2. maddesindeki 1 yıldan 3 yıla kadar olan hapis cezasının alt sınırının, sonradan 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak

yürürlüğe giren 5904 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle "18 ay" olarak değiştirildiği; anılan suçun 08.02.2008 ile 03.07.2009 tarihleri arasında işlenmesi halinde ise öngörülen cezanın 1 yıldan 3 yıla kadar hapis olduğu cihetle, somut uygulamada hapis cezasının alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle tayin edildiğine dair bir gerekçenin bulunmaması da dikkate alındığında; suçun işlendiği 12.10.2008 tarihinde temel cezanın alt sınırının "1 yıl" hapis olduğu gözetilmeden yazılı şekilde "18 ay" üzerinden uygulama yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,

b) Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli ve 2008/250-13 sayılı kararında açıklandığı üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 5271 sayılı CMK'nin 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendinde yer alan zarar kavramının, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenebilir, ölçülebilir maddi zararlara ilişkin olduğu, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, zarar koşulunun ancak zarar suçlarında dikkate alınması gereken bir unsur olduğu; defter ve belge ibraz etmeme suçunda bu anlamda somut bir zarardan söz edilemeyeceği gözetilmeden; engel adli sicil kaydı bulunmayan ve hükmolunan cezası ertelenen sanık hakkında, kamu zararını gidermediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

c) Defter ve belgeleri gizleme suçunun suç tarihinin ; defter ve belgelerin istenme yazısının tebliğ tarihi olan 26.09.2008 tarihinden itibaren 15 gün sonrası olan 12.10.2008 tarihi olduğu gözetilmeden, gerekçeli karar başlığına "2008" olarak eksik yazılması,

d) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,