Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2016/5444 K.2018/5659

Aksan Plastik Makine Petrol ....Ltd.

Şti. müdürü olan sanığın, 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında komisyon karşılığı sahte fatura düzenleme suçunu işlediğinin iddia olunduğu davada; sanığın,"... kimlik ve adresini bilmediğim Abdullah isimli bir arkadaşım ile iddianamede belirtilen şirketi 15/11/2006 tarihinde kurdum, yaklaşık 15 gün kadar şirket faaliyet gösterdi ancak bu süre zarfında da hiç bir alım satım yapmadığım gibi fatura düzenlemedim, daha sonra arkadaşım Abdullah'la anlaşamayacağımı anlayınca şirketi kapattım ancak resmiyette kapanışını yapmadım...''şeklindeki savunması,

dosya kapsamında bulunan iki fatura gösterilip sorulduğunda da;" Bu faturalar, şirketime ait faturalardır ancak ben düzenlemedim, şirket kaşesi üzerindeki imza bana ait değildir" demesi; faturalar üzerindeki imzaların aidiyeti hususunda rapor alınmaması nedeniyle, suçların unsurlarının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti için;

1- VDENR-2010-2046/63 sayılı vergi tekniği raporunda, "...Ümraniye Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2008/8653 Soruşturma dosyasında; sahte fatura düzenleyerek vergi kaçırmak amacıyla suç örgütü kurmak, yönetmek, üye olmak ve vergi kaçakçılığı suçu kapsamında başlatılan soruşturmada sahte fatura düzenlemek amacıyla organize suç örgütü kurdukları şüphesiyle.... şüphelilerin ev ve işyerleri ile araçlarında atılı suça ilişkin kanıtların elde edilmesi amacıyla, Ümraniye 2.Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 2008/661 Değişik İş Numaralı Kararı ile belirtilen adreslerde arama yapılmasına CMK 119,

127 ve 134. maddeleri gereğince izin verilmiştir." dendiği ve dosyada bulunan iki adet faturanın da bu aramalar sırasında Harun Özbey'in uhdesinde ele geçmiş olduğunun anlaşılması, ancak mahkemesinden alınan arama kararı bulunsa da, arama tutanağının dosya içinde bulunmaması karşısında; arama tutanağının araştırılması, tutanağın aslı veya onaylı örneğinin getirtilerek incelenmesi ile aramanın VUK'nın 147. ve devamındaki hükümlere uygun olarak yapıp yapılmadığının tespit edilmesi,

2- Sahte fatura düzenleme suçunda, suçun maddi konusunun fatura olması.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesinin 1. fıkrasında, faturalarda bulunması zorunlu olan bilgilerin neler olduğunun belirtilmesi, aynı Kanunun 227. maddesinin 3. fıkrasında ''Bu Kanuna göre kullanılan veya bu Kanunun Maliye ve Gümrük Bakanlığına verdiği yetkiye dayanılarak kullanma mecburiyeti getirilen belgelerin, öngörülen zorunlu bilgileri taşımaması halinde bu belgeler vergi kanunları bakımından hiç düzenlenmemiş sayılır'' hükmünün yer alması; suç konusu 17/08/2007 ve 20/08/2007 tarihliler dışında dosyada fatura bulunmaması ve getirtilip duruşmada incelenmediğinin anlaşılması karşısında.

2006,2007 ve 2008 takvim yıllarında düzenlendiği iddia olunan faturalardan, her takvim yılına ait kanaat oluşturacak sayıdaki asıllarının veya onaylı örneklerinin ilgili vergi dairesinden sorulması, dosyaya getirtilerek incelenmesi ve 213 sayılı Kanunun 230. maddesinde öngörülen zorunlu bilgileri içerip içermediğinin tespit edilmesi,

3- Aramanın hukuka uygun olduğunun ve faturaların zorunlu bilgileri içerdiğinin tespit edilmesi durumunda;

a) 30.06.2010 tarih VDENR-2010-2046/108 sayılı Vergi Tekniği Raporuna göre ... 'in ev ve işyerinde yapılan aramalarda ele geçen 17/08/2007 ve 20/08/2007 tarihli faturaların üzerinde yazı ve imza incelemesi yaptırılarak sanık tarafından düzenlenip düzenlenmediğinin belirlenmesi,

b) Harun Özbey'in CMK 48. maddesindeki çekinme hakkı hatırlatılarak tanık olarak dinlenmesi, sanığı tanıyıp tanımadığının ve aramada ele geçen faturaların neden uhdesinde bulunduğunun ve faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

c) Harun Özbey'in de faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını söylediği takdirde; örnekleri temin edilerek faturalardaki yazı ve imzaların sanık, Harun Özbey' e ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

d) 17/08/2007 ve 20/08/2007 tarihli faturaların adına düzenlendiği ... Bilgisayar A.Ş. yetkilisinin dinlenerek, faturaların kullanılıp kullanılmadığının, kullanılmışsa kimden alındığının, sanığın yetkilisi olduğu şirketle ticari bağlantısının ne olduğunun ve sanığı tanıyıp tanımadığının sorulması,

e) Diğer faturalar yönünden, faturaları kullanan mükelleflerin tespitedilerek, tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi ticari ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

4 - İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının 08.07.2010 tarihli yazısına göre suç duyurusunda bulunulduğu anlaşılan Harun Özbey hakkındaki soruşturmanın akıbetinin araştırılması; faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi, aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığını araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,

5- Kabule göre de;

a) Aynı takvim yılına ait birden fazla fatura düzenlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği dikkate alınarak, sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Hapis cezasına mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilmemiş olması isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,