Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/7025 K.2019/7569

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı‘nın 26/09/2011 tarihli 2011/17460 esas ve 2011/1183 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 213 sayılı VUK‘nin 367. maddesi uyarınca dava şartı olan ... Başkanlığı‘nın 29.06.2011 tarihli ve 2011-M/15 sayılı mütalaasına uygun olarak “2009-2010 yıllarında sahte fatura kullanma“ suçundan da kamu davası açıldığı anlaşılmakla, zamanaşımı süreleri de dikkate alınarak, bu suçtan da Mahkemesince her zaman hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

A) Sahte fatura düzenleme suçundan kurulan hükümlere yönelik yapılan temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanık hakkında 2009-2010 yıllarında sahte fatura düzenlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın, sahte fatura düzenlemediği, atılı eylemle bir ilgisinin bulunmadığını savunması karşısında, suçun unsurlarının ve gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından;

1- Sahte olarak düzenlendiği iddia olunan faturaların asıllarının, bu faturaları kullanan mükelleflerden veya bu mükelleflerin ve sanığın bağlı bulunduğu vergi dairesinden sorulmak suretiyle, getirtilip dosya içine konulması, suça konu dönemlerde düzenlendiği iddia edilen faturalarda bulunan yazı ve imzaların sanığa ait olup olmadığının sanıktan sorulması, kendisine ait olmadığını söylemesi halinde konusunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınması,

2- Faturalardaki yazı ve imzaların sanığa ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a) Faturaları kullandığı belirlenen mükellefler hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorularak, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b) Aynı mükellefler hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması; dava açılmış ise, dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve bu davayla ilgili belgelerin onaylı örneklerinin çıkartılarak dosya içine konulması,

c) Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin, CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıklarının, sanığı tanıyıp tanımadıklarının ve faturaların alınması konusunda sanığın bir iştirakinin bulunup bulunmadığının sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması, yasaya aykırı,

3- Kabule göre de; 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluklarının sanığın kendi alt soyu dışındakiler için hapis cezasının infazı tamamlanana kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, yasaya aykırı,

B) Defter ve belge gizleme suçundan kurulan hükme yönelik yapılan temyiz taleplerinin incelenmesinde;

1- 213 sayılı VUK'nin 139/2. maddesinde incelemenin dairede yapılmasını gerektiren nedenlerden birinin varlığı önceden belirlenmeden faaliyetini sürdüren mükelleflere defter ve belgelerin ibrazı için yapılan tebligatların hukuken geçerli olmayacağı ve tebligatın sanığın yetkilisi olduğu şube adresinde, işçisine tebliğ edildiğinin anlaşılması karşısında;

gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi açısından, incelemenin dairede yapılmasına imkan veren 213 sayılı Kanun'un 139/2. maddesindeki istisnalardan birinin varlığının önceden belirlenip belirlenmediğinin incelemeyi yapan vergi biriminden sorulup, buna ilişkin bir tespit varsa belgesinin istenmesi, aksi takdirde yapılan tebligatın hukuki geçerliliği bulunmayacağından atılı suçun yasal unsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Defter ve belgelerin ibrazına ilişkin istem yazısının 10/11/2010 tarihinde tebliğ edilmesinden itibaren 15 günlük sürenin bitimi olan 26/11/2010 tarihinin, suçun işlendiği tarih olduğu gözetilmeden, gerekçeli kararda suç tarihinin yanlış yazılması,

3- Kabule göre de;

a) 5904 sayılı Kanunla değişik 213 sayılı VUK'nin 359/a-2. maddesindeki cezanın alt sınırının 18 ay olduğu dikkate alınmadan, temel hapis cezasını 1 yıl olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayin edilmesi, yasaya aykırı,

b) 5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hak yoksunluklarının sanığın kendi alt soyu dışındakiler için hapis cezasının infazı tamamlanana kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,