Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2017/9418 K.2020/1005

1-Sanığın 2008 takvim yılında sahte fatura kullandığı iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın suçlamayı kabul etmeyerek sahte fatura kullanmadığını savunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından, sanığın kullandığı ve sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen şirket hakkında 2008 takvim yılına ilişkin karşıt inceleme yapılıp yapılmadığı araştırılarak yapılmış ise hakkında düzenlenen vergi inceleme ve sair raporların onaylı suretleri getirtilerek incelenmesi,

faturaları düzenleyen şirket yetkilisi Remzi Aydın hakkında 2008 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan dava açılıp açılmadığının, açılmış ise dava dosyasının getirtilip incelenerek özetinin duruşma tutanağına geçirilmesi, bu davayı ilgilendiren ve sahtecilikle ilgili olan delillerin onaylı örneklerinin dava dosyasına konulması,

faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, bedellerinin ödendiğine ilişkin ticari teamüle uygun kanıtlama yeteneği olan geçerli ödeme belgeleri ve satıcının kasasına ya da banka hesabına girip girmediğinin tespiti ile faturaları düzenleyen mükellefin yeterli üretimi, mal girişi ya da stoku olup olmadığı da araştırılıp, defter ve belgeler üzerinde karşılaştırmalı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

faturaları düzenleyen şirket yetkilisi Remzi Aydın'ın CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendisinden, sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak düzenlediklerinin sorulması, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulması,

2-Kabul ve uygulamaya göre de;

a)Suç konusu en son tarihli faturanın 30.01.2008 tarihli olması ve faturaların KDV indiriminde kullanıldığının belirlenmesi karşısında, suç tarihinin “25.02.2008” olduğu ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 276. maddesi ile değişik 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359/b-1. maddesinde öngörülen cezanın alt sınırının 3 yıl hapis olduğu gözetilmeden, temel cezanın eksik tayin edilmesi,

b)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 53/1-c bendindeki "velayet hakkından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan" yoksunluğun sanığın sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemiş olması isabetsizliğinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,