Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/3762 K.2020/3528

I-Sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte belge düzenleme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasının, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal hükmü ile birlikte infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, toplanıp gerekçeli kararda gösterilerek tartışılan delillere, Mahkemenin inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz nedenlerinin reddine, ancak;

Sanık hakkında mütalaa ve vergi suçu raporuna uygun olarak 2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan kamu davası açıldığı, Mahkemenin gerekçe ve kabulünün de aynı yönde olduğu halde hüküm fıkrasında eylemin “sahte belge kullanmak” şeklinde ifade edilerek hükmün karıştırılması yasaya aykırı;

Sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından “sahte belge kullanma” ibaresinin çıkartılarak yerine “sahte fatura düzenleme” ibaresinin eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanık hakkında 2008 takvim yılında tefecilik yapmak suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz taleplerinin incelenmesinde ise;

Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı;

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 25.06.2020 tarihinde üye ...'ın Tefecilik eylemi yönünden sanığın eyleminin tefecilik suçunu oluşturduğuna ilişkin karşı oyu ile sair yönlerden oy birliği ile karar verildi.

T/S

KARŞI OY

Dairemizin 2018/3762 Esas, 2020/3528 Karar sayılı 25.06.2020 tarihli kararına ilişkin (Tefecilik suçu yönünden) karşı oy:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına ilişkin "Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının pos cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde hem 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun hemde 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunun oluşacağı, ancak iddianamede anlatılan eylemin Tefecilik eylemi olduğuna " dair karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Kanaatimizce; tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterli olup faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur.

Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi durumunda 5464 sayılı kanunun 36. Maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçu,

POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge-fatura düzenleme" suçu ayrıca oluşur.

Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi "özel normun önceliği" kuralının benimsenmesi gerektiği yada hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğunun kabulü halinde ise ;kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi gider pusulası ve fatura düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nin 44 maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında "sahte belge - fatura düzenleme" suçunu oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olurdu.

Somut olayda ise Dörtyol Vergi Dairesi Müdürlüğünün mükellefi olan sanık ...'ın Hizmet İletişim isimli işyerinde telekominikasyon ekipman ve parçaları (kontör ticareti) adı altında faaliyet yürütürken ..., ..., ..., ..., ..., ... isimli şahıslara komisyon-faiz karşılığında borç para vermek sureti ile tefecilik faaliyetinde bulunduğu ve ayrıca gerçek bir mal ve hizmet satımı olmadan kredi kartlarını POS cihazlarından geçirmek sureti ile gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlediği iddia edilerek TCK'nin 241 maddesinde düzenlenen tefecilik eyleminin yanısıra 5464 sayılı Kanunun 36. Maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek eyleminden cezalandırılmasının istendiği,

Mahkemenin ise ;"...sanık ...'ın herhangi bir ticari faaliyeti olmadığı halde tanıklara ait kredi kartlarını kullanmak suretiyle pos tefecilik yaptığı bu çerçevede 2008 yılında tefecilik faaliyetinden 25.046,40 TL. gelir elde ettiği ve atılı suçu işlediği , sanık hakkında 5464 sayılı yasanın 36. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle dava açılmış ise de TCK'nin 44 maddesi yollamasıyla sanığın eyleminin tefecilik faaliyetini oluşturduğu, banka kartlarını bunun için bir araç olarak kullandığı, sanığın tek eylemiyle oluşan her iki suçtan da cezalandırılmasının hakkaniyete ve TCK'nin 44. maddesine aykırılık teşkil edeceği dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nin 44. maddesi gereğince 5464 sayılı yasanın 36. Maddesi yönünden ceza takdirine yer olmadığına" karar verdiği anlaşılmıştır.

Sonuç ve Değerlendirme:

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabına yatırılması ile suç tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi teselsül eden tefecilik suçunu oluşturacağından;

Sanık ...'ın sübut bulan Tefecilik eylemi nedeni ile 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi uyarınca cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun sanığın eyleminin özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 25.06.2020