Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/4248 K.2021/2891

Gerekçeli kararın öncelikle 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/1. maddesine göre sanığın bilinen son adresine tebliğinin yapılarak, sanığın adreste bulunmaması halinde tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim ederek ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirmesi gerekirken;

bu işlemler yapılmadan ve sanığın sorgusunda bildirdiği adres araştırılmadan 7201 sayılı Yasanın 21/2. maddesi uyarınca MERNİS adresine doğrudan çıkarılan tebligat uyarınca muhtara teslim edilmesi nedeniyle tebligatın usulsüz olduğu anlaşıldığından, öğrenme üzerine sanık ...'ın temyiz talebinin süresinde olduğu ve katılan vekilinin temyiz taleplerinin sanık ... hakkında 2008-2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan verilen beraat hükümlerine, sanık ...'ın temyiz talebinin ise hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

I- Sanık ... hakkında 2007-2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet kararlarına yönelik sanık ... müdafiiin temyiz talepleri ile sanık ... hakkında 2007 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik sanığın ve 2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen beraat kararlarına yönelik katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde:

Sanıklara yüklenen "2007, 2008 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçlarının Kanun'daki cezasının türü ve üst sınırına göre 5237 sayılı TCK‘nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde öngörülen olağanüstü dava zamanaşımının, en aleyhe kabulle 2007 takvim yılı yönünden "31/12/2007" ve 2008 takvim yılı yönünden "31/12/2008" olan suç tarihlerinden temyiz inceleme tarihine kadar gerçekleştiği anlaşılmış;

katılan vekilinin, sanık ...'ın ve sanık ... müdafinin temyiz talepleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun‘un 322. maddesinde öngörülen yetkiye dayanılarak karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkında açılan kamu davalarının gerçekleşen olağanüstü dava zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE,

II- Sanık ... hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik sanık ... müdafiiin temyiz talepleri ile sanık ... hakkında 2009 takvim yılında sahte fatura düzenleme suçundan verilen beraat kararlarına yönelik katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde:

...Cam Amb. Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd.

Şti.nin yetkilisi olan sanıkların 2009 takvim yılında sahte fatura düzenlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanık ...'un aşamalardaki savunmalarında ... ve ismini bilmediği ancak ...'ın patronu olan şahsın tehditleri üzerine suça konu şirkete ortak olduğunu şirket hakkında bilgisinin olmadığını sahte fatura düzenlemediğini, sanık ...'ın ise ...'in teklifi üzerine şirketi kurduklarını, ancak faturalardaki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını, şirketin bütün işlemlerini ... ile şirketin diğer ortağı olan ....'in yaptığını,

bu şahısların kendisini dolandırdığını anladığı için hisselerini devrettiğini belirterek sahte fatura düzenlemediğini savunması, şirketin 20/02/2007-22/10/2007 tarihleri arasında suça konu şirketin ortağı olan .... ve 22/10/2007 tarihinden sonraki ortaklarından olan ....'nın beyanlarının alınmadığının anlaşılması ile mükellefin iş yerinin 04/12/2008 tarihi itibariyle resen terkin edildiği ve 2009 dönemine ilişkin KDV, Kurumlar Vergisi ve muhtasar beyannamelerini vermediği, yasal defter ve belgelerine de ulaşılamadığı,

Ba-Bs analizinden tespitler yapıldığı ancak 2009 takvim yılında düzenlenen fatura tarihlerinin belli olmadığının anlaşılması karşısında, suç tarihinin ve maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi bakımından;

1-Sanıkların bağlı bulunduğu vergi dairesinden suça konu faturaların (hangi tarihte ve kimin adına ne miktar ve tutarda düzenlendiğini gösterecek şekilde) listesinin istenmesi,

2-Suça konu fatura asıllarının, kullanan şirket veya vergi dairesinden sorulmak suretiyle temin edilerek dosyaya getirtilip sanıklara gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması, kendilerine ait olmadığını ve ..., ...ile ...'e ait olduğunu söylemeleri halinde; ismi bildirilen kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile tanık olarak çağrılması, duruşmada çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra faturalar gösterilerek yazı ve imzaların kendilerine ait olup olmadığının sorulması,

3- ...., ...ile ...'in de faturalardaki yazı ve imzaların kendilerine ait olmadığını söylemeleri halinde sanıklar ve bu kişilerin temin edilecek yazı ve imza örnekleri ile faturalardaki yazı ve imzaların kime ait olduğu hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması,

4-Faturalardaki yazı ve imzaların sanıklara ya da ... ...ile ...'e ait olmadığının anlaşılması halinde ise;

a)Faturaları kullandığı belirlenen mükellef hakkında karşıt inceleme raporu düzenlenip düzenlenmediğinin ilgili vergi dairesinden sorulması, düzenlenmiş ise onaylı örneklerinin getirtilmesi,

b)Aynı mükellef hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmış ise dosyalarının getirtilip incelenerek ilgili belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya alınması,

c)Faturaları kullanan şirket yetkilileri veya kişilerin tanık sıfatıyla duruşmaya çağrılarak CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatıldıktan sonra sözü edilen faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak kimden aldıkları, sanığı tanıyıp tanımadıkları ve faturaların düzenlenmesi konusunda sanığın bir iştiraki bulunup bulunmadığının sorulması,

5-Şirket muhasebecisinin adres bilgilerinin tespiti ile CMK 46/1-c maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılıp tanık sıfatıyla dinlenerek, sanıkları tanıyıp tanımadığının, muhasebe işlemlerinin yürütülmesinde kiminle muhatap olduğunun, kimin talebi üzerine şirketin muhasebesini tutmaya başladığının, şirket işlerini fiilen kimin yürüttüğünün sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkumiyet ve beraat hükümleri kurulması,

6-Kabule göre ise; sanık ... bakımından,

a)Temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçelerinin somut olaya uygun ve denetime olanak verecek biçimde gösterilmemesi suretiyle yasa metninin tekrarı ile yetinilerek cezanın teşdiden uygulanması,

b) Sanık ... hakkında 213 sayılı VUK'nın 359/b maddesi uyarınca temel cezanın "3 yıl 6 ay hapis cezası" olarak belirlenmesinden sonra, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca 1/4 oranında artırım yapıldığında "4 yıl 4 ay 15 gün" olan sonuç cezanın hesap hatası yapılarak "3 yıl 16 ay 15 gün" olarak belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini yasaya aykırı,

c) 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,