Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2018/6363 K.2020/1978

... Kimya İnş. Plas. Nak. San. ve Tic Ltd. Şti.'nin yetkilisi olan sanık hakkında, "2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura kullanma" suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında; sanığın faturaların gerçek alışverişlere dayandığını, ödemelerin çek ve banka havalesi yoluyla yapıldığını bildirmek suretiyle suçlamaları kabul etmemesi karşısında, maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi bakımından;

1-Sahte olduğu iddia olunan faturaları düzenleyen mükelleflerden ... Ltd. Şti. hakkında tanzim edilen vergi inceleme raporunun da dosyaya getirtilmesi,

2-Sahte faturaları düzenlediği iddia olunan ... Ltd. Şti., Tasfiye ... Metal Ltd. Şti. ve ... Hurda Ltd. Şti. yetkilileri hakkında, "2008 ve 2009 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme" suçlarından dava açılıp açılmadığının araştırılması, açıldığının tespiti halinde dava dosyaları getirtilip incelenerek bu davayı ilgilendiren delillerin onaylı örneklerinin dosyaya intikal ettirilmesi,

3-Gerektiğinde faturaların gerçek alım-satım karşılığı olup olmadığının belirlenmesi yönünden, mal ve para akışını gösteren sevk ve taşıma irsaliyeleri, teslim ve tesellüm belgeleri, bedelinin ödendiğine dair ticari teamüle uygun, kanıtlama yeterliliği olan banka hesap hareketleri ve kasa mevcuduyla uyumlu geçerli belgeler, faturaları düzenleyenlerin yeterli mal girişi veya üretimi olup olmadığı da dikkate alınarak, faturaları düzenleyen mükellefler ile sanığın ticari defter ve belgeleri üzerinde karşılıklı bilirkişi incelemesi yaptırılması,

çek ve banka havalesi yoluyla yapılan ödemelere dair banka hesap hareketleri incelenerek ödemelerin muvazaalı olup olmadığının araştırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,

4-Kabule göre de;

a)Aynı beyanname döneminde birden çok sahte fatura kullanan sanık hakkında TCK'nin 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı, buna karşılık faturaların adet ve tutarları, zarar miktarı, kastın yoğunluğu ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak her takvim yılı yönünden temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle eksik ceza tayini,

b)2008 takvim yılı için "26.04.2009", 2009 takvim yılı için “26.04.2010” olan suç tarihlerinin, gerekçeli karar başlığında "2008, 2009 yılları" olarak yanlış gösterilmesi yasaya aykırı,

c)5237 sayılı TCK’nin 53. maddesine ilişkin uygulamanın, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı itibarıyla sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 02.03.2020 tarihinde Üye ...'ın kabule göre a bendindeki bozma düşüncesine yönelik değişik görüşü ve sair yönlerden ise oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GÖRÜŞ

(2018/6363 Esas -2020/1978 Karar)

Dairemizin 2017/8632 Esas, 2020/1423 Karar sayılı 18.02.2020 tarihli kararına ilişkin yazdığımız değişik görüşümüzde ayrıntılı olarak izah ettiğimiz üzere;

Miktar ve tarihleri farklı, toplam tutarları 23.170.555,60 TL olan yaklaşık 250 adet sahte faturanın işletme hesabı defterine satın alınan mal bedeli karşılığında gider olarak farklı tarihlerde kayıt edilerek 2008 yılı Kurumlar vergisi beyannamesinde kullanıldığı iddia ve kabul edilen olayda;

Suça konu faturaların tamamının tek bir beyanname dönemi olan 2008 yılı Kurumlar vergisi indiriminde kullanılması nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 43. maddesinin uygulanma koşullarının oluşmadığına ilişkin sayın çoğunluğun kabule göre a bendindeki bozma düşüncesine katılmak mümkün değildir.

Şöyle ki;

... Metal, ... Metal, ... Metal, ... Metal isimli 4 farklı mükelleften alınan suç konusu faturaların işletme hesabı defterine satın alınan mal bedeli karşılığında gider olarak yıl içerisinde ve farklı tarihlerde kayıt edildiği ve yıl sonunda da 2008 yılı Kurumlar vergisi beyannamesinde indirim konusu yapılmak sureti ile vergisel işlemlerde kullanıldığı ve ayrıca 4 farklı mükelleften alınan tarih ve tutarları farklı her bir faturanın ayrı fiil ve konu olduğu da dikkate alındığında "aynı suçun birden fazla işlenmesi" unsuru tam manası ile vardır.

Sanık hakkında TCK'nin 43/1 maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun kabule göre a bendindeki "aynı beyanname döneminde birden çok sahte fatura kullanan sanık hakkında 43. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığına" ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 02.03.2020