Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2019/3619 K.2020/4340

A) Sanık hakkında 2008 takvim yılında “sahte fatura düzenleme” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin hukuka uygun olarak yapıldığı, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışılarak değerlendirildiği, vicdanî kanının deliller ve dosyadaki bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, fiilin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, fiile uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlenip uygulandığı, kurulan hükümde bir aykırılık bulunmadığı anlaşılmış; sanığın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan, hükmün ONANMASINA,

B) Sanık hakkında “tefecilik” suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanığın temyiz talebinin incelenmesi:

1-Sanığın, işyerinde bulunan pos cihazlarını, kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, telefon ve kontör ticareti yapılmış gibi kullanarak kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılayıp komisyon adı altında gelir sağlamak suretiyle tefecilik suçunu işlediğinin iddia ve kabul edildiği olayda; sanığın, sahte fatura düzenlemediğini, kontör satışı nedeniyle düzenlediği faturaların gerçek bir ticari ilişkiye dayandığını ve komisyon karşılığı para vermediğini savunması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde belirlenebilmesi bakımından;

pos cihazından işlem yapan ve vergi müfettişi tarafından ifadelerine başvurulduğu belirtilen on kişinin beyanlarının dosya içinde bulunmadığı anlaşıldığından ilgili vergi dairesinden söz konusu ifade tutanaklarının getirtilmesi; kredi kartlarını kullanarak pos cihazından çekim yaptığı kişilerden kanaat oluşturacak sayıda kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; sanık ile aralarındaki ticari ilişkinin ayrıntılarının, yapılan işlemler için sanığa komisyon ödeyip ödemediklerinin sorulması, sanığın satımını yaptığını söylediği kontörlerle ilgili kayıtları getirtilerek,

yeterli kontör girişi olup olmadığı, alım ve satım miktarlarının uygunluğu yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, iddia olunan pos cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret eylemin, hem 7242 sayılı Kanunun 14. maddesi ile değişiklikten önceki TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması.

TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sadece 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, fiil nitelik yönünden ikiye bölünerek, “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan beraat kararı verilip, “tefecilik” suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

2) Kabule göre de;

a- Tefecilik suçundan adli para cezasına karar verilirken gün karşılığı ve taksitlendirmeye ilişkin kanun maddelerinin gösterilmemesi suretiyle CMK'nin 232. maddesinin 6. fıkrasına aykırı davranılması,

b-Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz talebi bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 09/07/2020 tarihinde Üye ...'ın eylemin Tefecilik suçu olduğuna dair değişik gerekçesi ile sair yönlerden oy birliğiyle karar verildi.

DEĞİŞİK GÖRÜŞ

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 2016/12209 Esas, 2019/2502 Karar-03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına karşı yazmış olduğumuz karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi yada doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile tefecilik suçunun tamamlanmış olacağı dikkate alındığında;

sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, ya da borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi 5237 sayılı TCK'nin 241 maddesi kapsamında tefecilik suçunu oluşturacağından, sayın çoğunluğun sanığın eyleminin "5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi ve özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğuna" ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum.

09.07.2020