Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2023/6721 K.2023/10817

Kayseri 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2022 tarihli ve 2021/344 Esas, 2022/237 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında bilişim sistemlerinin banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ve son cümlesi, 62, 58, 53 üncü maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 820,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin hükmün, istinaf edilmeksizin 08.09.2022 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 09.10.2023 tarihli ve 2022/34348 sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.11.2023 tarihli ve KYB-2023/112880 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.11.2023 tarihli ve KYB-2023/112880 sayılı kanun yararına bozma isteminin.

"5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinde “(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…)(1) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.(4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklinde düzenlemenin yer aldığı, Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay

2. Ceza Dairesinin 23/11/2022 tarihli ve 2022/7585 esas, 2022/19582 karar sayılı ilamında da " ... somut olayda, sanık Mümtaz Kamalı'nın dosyanın diğer sanığı Onurcan Erdinç ile iştirak halinde işledikleri nitelikli hırsızlık eylemi sebebiyle meydana gelen zararın sanık Onurcan Erdinç tarafından kovuşturma başladıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce tamamen giderilmesi sebebiyle sanık hakkında hükmolunan cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden ... " şeklindeki açıklamaların yer alması karşısında, Somut olayda,

sanık ...'ün inceleme dışı dosyanın diğer sanığı ... ile iştirak hâlinde işledikleri nitelikli dolandırıcılık eylemi sebebiyle katılan ...'ın zararının kovuşturma aşamasında sanık ... tarafından kovuşturma başladıktan sonra fakat hüküm verilmeden önce tamamen giderilmesi sebebiyle sanık hakkında hükmolunan cezadan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168/2. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir." Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1. 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinin. “Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.” şeklinde düzenlendiği belirlenmiştir.

2. 5237 sayılı Kanun’un nitelikli dolandırıcılık başlıklı 158 nci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçunun cezası, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası olarak belirlenmiş, adli para cezasının miktarının suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağı belirtilmiştir.

3. 5237 sayılı Kanun’un 168 inci maddesinin birinci fıkrasında "Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir", aynı maddenin ikinci fıkrasında ise.

"Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir." denilmektedir. 4. Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, sanıklardan biri veya birkaçının iade veya tazmin yükümlülüğünü yerine getirmesi halinde, diğer suç faillerinin bu yerine getirmeye karşı çıkmadıkları takdirde o sanıklar hakkında da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

5. Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 26.02.2019 tarihli ve 2017/6-120 Esas, 2019/135 Karar sayılı ilamında yer alan, "...etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması,

karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir..." şeklindeki açıklamalar karşısında, katılanın zararının kovuşturma aşamasında talep dışı sanık ... tarafından giderildiği,

buna ilişkin dekontun dosyaya ibraz edildiğinin anlaşılması ve bu sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yarı oranında indirim yapıldığı halde, katılanın zararının giderilmesine herhangi bir karşı duruşunun bulunmadığı anlaşılan sanık ... hakkında da etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması Kanun'a aykırı olup, kanun yararına bozma talebi yerinde görülmekle,

5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca sanığın mükerrir olması nedeniyle kişiselleştime nedenlerinin lehe uygulanamaması karşısında bahse konu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.

III. KARAR

1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN KABULÜNE, 2. Kayseri

4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 01.07.2022 tarihli ve 2021/344 Esas, 2022/237 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA, 3. 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi uyarınca bozma nedeninin daha hafif bir cezayı gerektirdiği belirlendiğinden; sanık ... hakkında kurulan hükmün (1) numaralı bölümünden sonra (2) numaralı bölüm olarak gelmek üzere;

"sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında indirim yapılarak 2 yıl hapis ve 25 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına" bölümünün eklenmesine, devamında (2) numaralı bölüm başlığı (3) olarak değiştirilerek, bu bölümde yer alan 3 yıl 4 ay ve 41 gün ibareleri çıkartılarak, yerlerine 1 yıl 8 ay ve 20 gün ibarelerinin eklenmesine, (3) numaralı bölüm başlığının (4) olarak değiştirilmesine, (4) numaralı bölüm başlığı (5) olarak değiştirilerek, bu bölümde yer alan 41 gün ve 820,00 TL ibareleri çıkartılıp, yerlerine 20 gün ve 400,00 TL ibarelerinin eklenmesine,