Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2024/3405 K.2024/14914

Yapılan ön inceleme neticesinde; sanık hakkında kurulan hükmün temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.04.2022 tarihli ve 2019/502 Esas, 2022/182 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 158/1-f, 158/3, 43, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 43.740,00 TL adli para cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi

11. Ceza Dairesinin, 12.07.2023 tarihli ve 2022/1200 Esas, 2023/1075 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 280/1-a. maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi; atılı suçu işlemediğine, diğer sanıkların yaptıkları işi bilmediğine, beraatini talep ettiğine ilişkindir.

III. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli, 2022/2-155 Esas ve 2022/321 Karar sayılı kararı ile, herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın artırım yapılmasını zorunlu kılan suçun nitelikli hâlleri nedeniyle yapılan yargılamalarda, cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, sanığa istemi olup olmadığına bakılmaksızın 5271 sayılı Kanun'un 150/3. maddesi uyarınca müdafi atanması gerektiğine karar verilmiştir.

Somut olayda, yargılama sırasında sanığın kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 156. maddesi gereğince sanığa resen bir müdafi de tayin edilmediği, kendisine isnat edilen üç veya daha fazla kişi ile birlikte nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından 5237 sayılı Kanun'un 158/1-f-son bentleri uyarınca dört yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suçun üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 158/3. maddesine göre herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılmasının zorunlu olduğu,

bu kapsamda, üç veya daha fazla kişi ile birlikte nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Kanunda öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması dikkate alındığında adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, istemi olup olmadığına bakılmaksızın 5271 sayılı Kanun'un 150/3. maddesi uyarınca sanığa müdafii atanması sağlanıp yargılamasının yapılarak bundan sonra eylemlerinin ve hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunmasına rağmen bu hususun gözardı edilmesi, aynı Kanun’un 289/1-h bendi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâli olarak saptanmıştır.

IV. KARAR

Başkaca yönleri incelenmeyen, Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin 11. Ceza Dairesinin 12.07.2023 tarihli ve 2022/1200 Esas, 2023/1075 Karar sayılı kararının gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, üyeler ... ile ...'ın karşı oyları ve oy çokluğu ile BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-a bendi uyarınca Ankara

7. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,09.12.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmıştır. Ankara 7. Ağır Ceza Mahkemesi 2022/182 sayılı Kararı ile sanığın TCK 158/1.f, 158/3,43 maddeleri uyarınca cezalandırılması yoluna gidilmiş olup bu karar Ankara

2. Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir. Dosya temyiz edilmiş ve dairemize gelmiştir. Dairemizde ihtilaf konusu sanığa atılı eylemin nitelikli olması halinde ve öngörülen ceza 5 yılı geçtiğinde müdafii gerekip gerekmeyeceğine ilişkindir. Karara iştirak eden heyetin çoğunluğu sanığa atılı eylemin varsa nitelikli halide nazara alınarak 5 yılı geçmesi halinde müdafii gerektiği yönündedir.

Ancak ben CMK 150/3 maddesi gereğince müdafiinin zorunlu olup olmadığını belirlerken suçun nitelikli haline bakılmaksızın temel ve basit suçta öngörülen sınıra bakmak gerektiğini düşünüyorum. CMK’da yetki düzenlenirken görev, yetki, müdafii mecburiyeti, talimat yasağı temyizin kabule şayanlığı tespit edilirken temel suç ve cezaya bakılmalıdır. Bunun tek istisnası TCK 66/3 maddesidir ve tek istisna olduğu için Kanunda açıkça öngörülmüştür.

Bu itibarla çoğunluk görüşüne katılmayarak müdafii gerekmediği kanaatindeyim.

KARŞI OY UYUŞMAZLIK KONUSU: Zorunlu müdafi tayininde 5271 sayılı ceza muhakemesi usul kanununun 150/3 maddesinde belirtilen 5 yıldan fazla hapis cezası gerektiren suçlarda 5 yıllık sınırın tayininde ağırlaştırıcı nedenlerin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkindir ÇOĞUNLUK GÖRÜŞÜ: Atılı suçun niteliği, sanık maddeleri ve uygulamaya göre kendilerini vekille temsil ettirmeyen sanık/sanıklara istemleri aranmaksızın zorunlu müdafii atanmamasının hukuka kesin aykırılık oluşturduğu yönündedir.

İLGİLİ YASAL MEVZUAT: Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde. "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin giine kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un 158. maddesinde ise; "(1) Dolandırıcılık suçunun; l) Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigortaya da kredi kurumlanılın çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle, İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz. (2) ...." şeklinde dolandırıcılık suçunun nitelikli hâlleri sayılmış ve söz konusu 158. maddeye 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile de.

"Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir. 5271 sayılı CMK’nın müdafi görevlendirilmesi başlıklı 150. maddesi "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir.

Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklindedir. D)KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ VE SONUÇ: Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir.

Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur.

Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir.(Yargıtay ceza Genel Kurulunun 08/11/2022 tarihli 2022/11-436 esas,2022/705 karar sayılı karan) TCK'nın 66. maddesinin 3. Fıkrasındaki.

"Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesinde “nitelikli hâller” tabiri kullanılırken, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise.

"Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada bilinçli bir şekilde “ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler” tabirini kullanmıştır. TCK'nın 158/3. maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranlan birbirinden farklıdır.

Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artınlacaktır. TCK’nın 158 Maddesinin 3 fıkrası, 157. ve 158. maddelerinin ortak arttırım nedenidir.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK’nın 158/3. maddesininolması suçun niteliğini değiştirmemektedir. Basit veya nitelikli dolandırıcılık suçunu İşleyen kişiler dikkate alınarak cezada arttırım öngörülmüştür. Dolayısıyla nitelikli hal olarak değil ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmek gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrasında 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi ile yapılan değişiklik ile "Üst sının en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hiikmii uygulanır, "şeklinde getirilen düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarihli ve 950-436.

06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı, 03.12.2020 tarih ve 2018/16-270 Esas, 2020/498 Karar, 05.11.2020 tarihli ve 2018/16-53 Esas, 2020/446 Karar, 19.11.2020 tarihli ve 2018/16-441 Esas ve 2020/468 Karar sayılı “zorunlu müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı” yönündeki 2021 yılına kadar istikrarla devam eden kararları dikkate alındığında şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesinin, temel ceza yönünden alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılması,

suçun daha ağır cezayı gerektiren ağırlaştırıcı nedenlerin zorunlu müdafılik tesisinde esas alınacağı yönünden açık bir yasal düzenlemenin de bulunmaması, sanıklara atılı suçun temel cezasının 5 yıldan az olması, sanıklara zorunlu müdafi tayini gerekmediğinden sanıkların savunma haklarının kısıtlanmadığı,bu nedenle işin esasına girilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, "sanılara zorunlu müdafi atanması ve savunma haklarının kısıtlandığı" gerekçesiyle sair yönler incelenmeden hükmün bozulması yönündeki çoğunluk görüşünün yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.