Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/13600 K.2010/9328

Taraflar arasında görülen davada Yenice(Çanakkale) Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 15.07.2008 tarih ve 2005/117 - 2008/108 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 28.09.2010 gününde davalı karşı davacı ... ve ... vekili Av....geldi, davetiye tebliğine rağmen davacı - karşı davalı duruşmaya gelmedi, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra,

duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı ... vekili, davacının, davalılardan şirketin %50 ortağı olduğunu, Yenice Asliye (Ticaret) Mahkemesi’nin 2005/6 D.İş sayılı dosyasına bilirkişinin sunmuş olduğu rapora göre, şirketin dışarıdan müdürlüğü yapan diğer davalı ... ...’ın şirket hesaplarını hiçbir zaman denetlenmesine izin vermediğini, basiretli bir iş adamı gibi davranmayarak görevini ihmal ettiğini, bankalardan usulsüz krediler çekip şahsi işlerinde kullanarak şirketi zarara soktuğunu, şirket harcamalarında yedek parça ve benzin faturalarının gösterildiğini, oysa şirkete kayıtlı herhangi bir araç olmadığı gibi,

şirketin faaliyet alanında araç kullanılacak herhangi bir iş bulunmadığını, dolayısıyla bu faturaların da şirketin içini boşaltmaya yönelik gerçek dışı belgeler olduğunu ve zimmete geçirildiğini, kırtasiye,elektrik malzemesi, muhtelif temizlik maddeleri, temel gıda, elektronik eşya gibi faturaların gider olarak abartılı bir şekilde gösterildiğini ve bu paraların da müdürün uhdesinde kaldığını, kayıtlarda 4 adet bilgisayar ve 5 adet monitör görünmesine rağmen tespitte iki adet bilgisayar göründüğünü,

eksik olanların aynen olmazsa bedelinin şirkete iade edilmesi gerektiğini,şirkete ait faks ve kontörlü telefon gelirlerinin kayda geçirilmediğini, satılan telefon kartı bedellerinin kasaya intikal ettirilmediğini, bilançoda olup da kasada ve bankada görünmeyen paranın şirkete iade edilmesi gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile, şirket müdürünün kendi uhdesine geçirdiği 50.607,00 YTL’nin şirkete iade edilmesine, davalının şirket müdürü olduğu tarihten itibaren reeskont faizi işletilmesine,

2 adet bilgisayar ve 5 adet monitör ile işyeri tespitinde bulunamayan şirkete ne amaçlı alındığı bilinmeyen mobilet tipi binek aracın şirkete aynen iadesine, mümkün olmadığı takdirde fatura tutarlarının reeskont faizi ile tahsiline,vergi, SSK ve belediye’ye ait şirket borçlarının kasada para olmasına rağmen zamanında ödenmemesinden doğan faiz zararlarının da şirket müdüründen tahsiline, bunlar mümkün olmadığı takdirde şirketin tasfiyesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Kazdağ Ltd.Şti. ve ... vekili, birleşen davada, ...’nın %40, asıl davada davalılardan ...’ın %10, davalı ...’in ise %50 şirkette hisse sahibi olduklarını, aslında davalı ...’in şirkete hiçbir masraf yapmadığını, sermaye koymadığını, kağıt üzerinde ortak olduğunu, davalının hissesi eşit olduğundan şirkette karar alınamadığını, şirket işlerinin sekteye uğradığını, şirket işlerinin sağlıklı bir şekilde yürümesi için davalı ...’e, diğer hisseleri devralması veya kendi hissesini devretmesi için 20.06.2005 tarihine kadar süre tanıdıklarını içeren ihtar çektiklerini,

ancak davacı-karşı davalı ... tarafından kendilerine herhangi bir şekilde cevap verilmediğini, Yenice Asliye (Ticaret) Mahkemesinin 2005/6 sayılı D.İş dosyası ile tespit yapıldığını, artık şirketin yürümeyeceği belli olduğundan, asıl davacı %50 hisseye sahip olup çoğunluk da sağlanamadığı için TTK'nın 551. maddesindeki şartlar bulunmasına rağmen TTK'nın 536. maddesindeki yarıdan fazla pay sahibi ortaklar bulunmadığından, fiili imkansızlık nedeni ile davalı ...’in ortaklıktan çıkarılmasını talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, ortaklıktan çıkarma davasının haksız ve mesnetsiz açıldığını, şirkette hiçbir zaman genel kurul toplantısı yapılmadığını, şirkete taahhüt edilen sermayenin şirket kasasında mevcut olduğunu savunarak birleşen davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen 22.10.2007 ve 09.06.2008 tarihli bilirkişi raporlarına göre, şirket müdürünün basiretli bir iş adamı gibi davranmayarak görevini ihmal ettiği, tahsili gereken alacak miktarının 31.473,46 YTL olduğu,

gerek değişik iş dosyasındaki bilirkişi raporu, gerekse mahkemece aldırılan iki bilirkişi raporunun da birbirini teyit etmesi sebebi ile aynı zamanda şirket müdürü olan davalı-karşı davacı ...’ın TTK'nın 20/2 fıkrası uyarınca basiretli bir tacir gibi davranmayarak görevini ihmal ettiği sabit olduğundan davalı ...’ın zimmetinde bulunan 31.473,46 TL’nin ...’tan tahsili ile ...’a verilmesine karar verilmesi gerektiği, birleşen dava yönünden ise;

gerek TTK'nın 551. maddesi uyarınca gerekse Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin yerleşmiş içtihatları uyarınca, bir ortağın limited şirket ortaklığından çıkartılabilmesi için muhik sebeplerin bulunması ve ispat edilmesi zorunlu olup, davalı ...’in şirket ortaklığından çıkarılmasını gerektiren muhik sebepleri ispat eden bilgi ve belgelerin sunulmadığı,

kaldı ki Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nin 14.03.2007 tarih ve 6765 sayılı nüshasında yayınlanan şirkete ait 06.03.2007 tarihli şirket müdürünün atanmasına dair kararda, davalı ... şirket müdürü olarak atanmış ve bu kararı şirket ortağı olarak davacı ... ile davalı ... imzalamış olup bu belge uyarınca da şirketin başkaca ortağının görünmediği,

davalı ... şirkette %50 paya sahip olup, TTK'nın 551/3. fıkrası uyarınca şirketten çıkarılmasının istenebilmesi için diğer ortağın hisselerinin yarıdan fazlası olması gerektiğini somut olayda, davalı ... dışında kalan diğer ortak olan davacı...’ın hissesi de %50 olup, TTK'nın 551/3. fıkrasında öngörülen şartların da somut olayda gerçekleşmediği,

öte yandan TTK.551/2 maddesindeki çıkma hakkının ancak ikiden fazla ortaklıklı limited şirketlerde uygulanmasının mümkün olacağının kabulü gerektiği, iki ortaklı limited şirkette, ortaklardan birinin diğer ortağın şirketten çıkarılmasına izin verilmesini isteyemeyeceği, bu ortağın ancak aynı maddede düzenlenmiş bulunan fesih hakkını kullanabileceği gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulü ile 31.473,46 YTL’nin dava tarihi olan 02.08.2005 tarihinden itibaren işleyecek ticari işlere uygulanan faizi ile birlikte davalı ...’tan tahsili ile davacı ...’a verilmesine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalılar-birleşen davada davacılar vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, asıl davada davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Asıl dava, davalılardan şirket müdürünün zimmetine geçirdiği iddia edilen paranın şirkete ödenmesine, bazı demirbaş malları şirkete iade etmesine faiz zararlarının tahsiline, olmazsa şirketin tasfiyesine ilişkindir.

22.10.2007 tarihli bilirkişi kurulu raporunda, şirket kayıtlarında yer almayan otomobilin akaryakıt ve yedek parça harcamasının zimmet olarak nitelendirilmesi üzerine davalılar vekilinin ve davalılardan müdürün verdiği itiraz dilekçesi ekinde sunulan şirketin satın aldığı otomobile ilişkin noter satış sözleşmesini değerlendiren 09.06.2008 tarihli yeni bilirkişi kurulu raporunda, aracın 31.12.2007 tarihli mizanda kaydının yer almadığı ancak noter satış işlemi ile şirketin alıcısı olduğu bu aracın varsa trafik kaydının celbedilmesi,

şirket adına tescili yapılmışsa, aracın şirket üzerine kayıtlı olduğu sürenin ve buna denk gelen akaryakıt ve yedek parça harcamasının hesaplanabileceği, trafik kayıtlarında şirket adına tescile rastlanmaz ise anılan harcama kaleminin zimmet sayılması gerektiği görüşü mahkemece değerlendirilmeden ve trafik kaydı celbedilmeden bu kalemden de davalı müdür sorumlu tutulmuştur.

Otomobilin trafik sicilinden şirket adına tescili yapılmamış olsa dahi, aracın şirket için gerekli olup olmadığı, gerekli ise şirket için kullanıldığı sırada yapılan akaryakıt ve yedek parça harcamasının aracın kullanıldığı süre de belirlenip tespit ve takdiri gerekeceği, şirket ve trafik kayıtlarında kayden yer almamasının anılan harcama kaleminin otomatikmen zimmet olarak nitelenmesini gerektirmeyeceği gözetilerek, bu yönde araştırma ve inceleme yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönden eksik inceleme yapılması doğru olmamıştır.

Öte yandan, ilk raporda yer alan faks malzemesi harcama kalemine ilişkin zimmet değerlendirmesine yapılan itiraz üzerine alınan yeni bilirkişi raporunda, şirketin faks geliri elde ettiği sonucuna varılmış ise de, bu gelirleri kayıtlarında göstermeyen şirketin faks için yaptığı malzeme giderinin salt bu nedenle zimmet sayılması gerektiği görüşü isabetsiz olup, faks malzeme giderinden bazılarının şirketin olağan işleri kapsamında Telekoma icmal bildiriminde bayilik nedeniyle zorunlu gider olarak yapıldığı itirazı çerçevesinde makul ve zorunlu gider kısmının tesbit ve takdiri gerekirken, faks giderinin tamamının zimmet kalemi olarak değerlendirilmesi de hatalı olmuştur.

Diğer yandan, 09.06.2008 tarihli sonraki bilirkişi kurulu raporunda 31.12.2007 tarihli mizan ele alınmış olup, davalı yanın bu rapora itirazında bildirip eklediği Mayıs 2008 tarihli mizan ile anılan son bilirkişi raporunun çeliştiğine ve yeni bir rapor daha alınması gerektiğine yönelik itiraz noktası üzerinde durulmaması ve tartışılmaması da keza eksik inceleme nedeni oluşturmaktadır.

Bundan başka, dava dilekçesinde dolaylı zararın davalılardan şirket müdüründen alınıp, şirkete verilmesi talep edildiği halde mahkemece davacı ortağa verilmesine karar verilmesi de HUMK'nun 74 ncü maddesine ve dolaylı zarar olgusunun niteliğine ve alacaklısının şirket olmasına aykırı düşmüş olup hükmün bu nedenle de davalı ... lehine bozulması gerekmiştir.

3- Birleşen davada davacılar vekilinin temyizine gelince; dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, temyiz itirazlarının reddi ile birleşen davada tesis edilen hükmün onanması gerekmiştir.