Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2008/8148 K.2010/3939

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 6.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 31.12.2007 tarih ve 2000/66-2007/923 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 06.04.2010 gününde davacı ve karşı davalı avukatı ... ile davalı ve karşı davacı avukatı Kerim Yeşilkaya gelip, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı (karşı davalı) vekili, taraflar arasında imzalanan 25.02.1998 tarihli sözleşme uyarınca müvekkilinin karşı tarafa inşa etmiş olduğu alışveriş merkezinde bulunan iş yerlerini kiralama hizmeti verdiğini, davacı tarafından verilen hizmetler sonucunda alışveriş merkezinin 125 kiralanabilir yerinin 103' ünün kiralanarak açıldığını, müvekkilinin kiralama çalışmalarının sonuçlarını alma aşamasına geldiğinde davalı tarafından 09.06.1999 tarihli ihtarname ile sözleşmenin feshi girişiminde bulunulduğunu, feshin taraflarınca kabul edilmemesi üzerine davalı yanca haksız ve zorla alışveriş merkezindeki müvekkilinin bürosunun kapatılıp,

eşyalarının dışarıya atıldığını, müvekkilinin sözleşmeye göre (195.000) USD+KDV primi hak etmiş olmasına karşın davalı tarafından yapılan ödemenin (77.726) USD olduğunu ileri sürerek, ödenmeyen (117.274) USD+KDV prim alacağının ve (50.000.000.000) TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, söz konusu kiralama çalışmalarının davacı tarafından başarı ile yerine getirildiğine dair oluşturulacak metnin üç ulusal gazetede yayınlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davanın reddini istemiştir.

Davalı (karşı davacı) vekili, alışveriş merkezinin açılıp faaliyete geçmesinin kira sözleşmelerinin yapılmasına bağlı olduğu, davacının sözleşmenin sona erme tarihine kadar yapılmasına aracılık ettiği sözleşme adedinin sadece 19 olduğunu, davacının sözleşmenin 6.maddesi gereğince sözleşmenin imza tarihinden 30.10.1998 tarihine kadar mağaza alanlarının % 40' ının kiralanmasını sağlamadığını belirterek asıl davanın reddini istemiş, karşı davasında ise, davacı-karşı davalının borçlarını ihlal etmesinin alışveriş merkezinin açılışını geciktirdiğini, bu yüzden müvekkilinin kira gelirinden mahrum kalmasına neden olduğunu,

davacının (51.352) USD prim alacağı mevcutken müvekkilince kendisine (79.551) USD avans ödendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesinin (b) bendi gereğince RV Ltd.

Şti.'nin prim alacağından % 20 kesinti yapılması gerektiğini, buna göre davacı-karşı davalının müvekkiline (38.470) USD iade borcunun bulunduğunu ileri sürerek (100.000) USD kazanç kaybının dava tarihinden, (38.470) USD avans iadesi alacağının 24.05.1999 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte fiili tahsil tarihindeki TL karşılığının davacı-karşı davalıdan tahsiline, yine (20.000.000.000) TL manevi tazminatın 15.12.1999 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi rapor ve ek raporlarına göre, taraflar arasında 25.02.1998 tarihli sözleşme imzalandığı, bu sözleşmeyle davacı-karşı davalının Bursa' da inşa edilen ve davalı-karşı davacıya ait Zafer Plaza isimli alışveriş merkezinde bulunan dükkanların kiralama işlemlerine aracılık etmeyi üstlendiği, sözleşmenin davalı-karşı davacı tarafından davacı-karşı davalının taahhüt ettiği % 40 oranda kiralamaya ilişkin edimlerini gereği gibi yerine getirmemesinden dolayı haklı nedenlerle feshedildiği,

davacı-karşı davalının 19 adet işyerinin kiralanmasına aracılık etmesi nedeniyle hak ettiği prim alacağının 69.565,59 USD olup, sözleşme gereğince bu alacağından % 20 oranında indirim yapılması gerektiği, buna göre davacı-karşı davalının tahsil ettiği avanslardan bakiye (13.913,32) USD' yi iade etmesi gerektiği, davalı-karşı davacının uğradığı kira kaybının ise 27.775 USD olduğu gerekçeleriyle, asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile toplam (41.488,12) USD' nin fiili tahsil tarihindeki TL karşılığının 3095 sayılı Kanun'un 4/a maddesinde yazılı faiziyle birlikte karşılık davalıdan tahsiline,

fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-k.davacı vekilinin tüm,davacı-k.davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında karşılıklı edimleri içeren iki yanlı bir sözleşme kurulmuştur. Sözleşmenin 6/a maddesinde davacı-k.davalı tarafından sözleşmenin imza tarihinden 30.Ekim 1998 tarihine kadar mağaza alanlarının % 40'ının kiraya verileceği kararlaştırılmış bulunmaktadır. Karşı davalı bu tarihte üstlendiği edimi yerine getirmemekle BK.

101. madde hükmüne göre mütemerrittir; borçlunun temerrüdü halinde alacaklı, borcun ifa edilmesi için uygun bir mehil tayin veya uygun bir mehlin tayinini hakimden isteyebilir. Bu mehil içinde borç yerine getirilmemiş bulunduğu surette, alacaklı her zaman onun ifasını talep ve gecikme nedeniyle zarar ve ziyan davasını açmak hakkına sahiptir.

Bir de akdin icrasından ve gecikme sebebiyle zarar ve ziyan isteğinden vazgeçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden doğan zarar ve ziyanını talep etmek veya sozleşmeyi feshetmek hakkını elde eder. Ancak olayda davalının yüklendiği borç yukarıda belirtildiği üzere taraflarca tayin ve tespit edilen bir zamanda ve belli bir süre içinde ifası kararlaştırılmış oldugundan BK.nun 107/3. maddesı gereğince artık ifa için bir mehil tayinine gerek yoktur.

Davalı-k.davalı tarafından akdin feshi nedeniyle istenebilecek zarar olumsuz [menfi] zarardır. Bilindiği gibi olumsuz zarar, akit hiç yapılmamış olsaydı malvarlığının bulunacağı durum ile, akdin hükümsüzlüğü sonucu malvarlığının almış olduğu durum arasındaki farktır. (K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku Cilt T. sh. 955 ve S.S. Tekinay, Borçlar Hukuku sh. 731).

Davalı-k.davacı sözleşmenin feshi ile birlikte davacı-k.davalıya ödenen fazla avansın istirdatını istediğine ve böylece BK.nun 106. maddesindeki seçimlik haklardan sözleşmenin feshine ilişkin yolu seçerek iradesini fesih doğrultusunda kullandığına göre, isteyebileceği menfi zarar, ödediğini iddia ettiği fazla avansın iadesi ile sınırlı olacaktır.Davalı-k.davacının bunun dışında kira geliri kaybı ve ifaya ekli cezai şartı istemesine hukuken olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece davalı-k.davacının istirdatı gereken komisyon bedeli alacağının davalı-k.davacının 09.06.1999 tarihli ihtarnamesi içeriği de dikkate alınarak davacı-k.davalı tarafından kiraya verilen alanın 20 dükkan ve 3175 M2 olduğu kabul edilmek suretiyle bu miktarlar üzerinden yapılacak hesaplama sonucunda bulunması ve sadece bu alacak kesiminin hüküm altına alınması ile yetinilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olmuş ve kararın açıklanan nedenle davacı-k.davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.