Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/148 K.2010/10527

Taraflar arasında görülen davada Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 01.04.2008 tarih ve 2006/415 - 2008/84 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 19.10.2010 gününde davacı avukatı ... ile davalılar avukatı tebliğe rağmen gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatı dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili bankanın muhtelif mal ve hizmet sınıflarında tescil ettirmiş olduğu 10 ayrı markası ile ayırt edilemeyecek kadar benzer nitelikteki "BONUS KÖY PEYNİRLERİ" ibaresinin marka olarak 29 ncu sınıfta tescili için davalılardan şirketin, diğer davalı TPE nezdinde yaptığı başvuruya davacının Markalar Dairesine itiraz ettiğini, reddi üzerine itirazı inceleyen YİDK'nun da itirazı reddettiğini, oysa 556 sayılı KHK'nin 7/1-b ve 8/1-b hükümleri uyarınca benzerlik ve iltibas bulunduğunu, 8/4 ncü maddesi uyarınca farklı sınıflarda da tescilin mümkün olmadığını, zira davacının "BONUS" ibaresinin tanınmış olduğunu,

esas unsur olan bu ibarenin tescili halinde davacının markasının şöhretinden haksız kazanç sağlanacağını ileri sürerek YİDK'nun 2005-M-4594 sayılı kararının iptalini, başvuru tescil edilmiş ise hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, ibarelerin ve sınıfların aynı yada benzer olmadığını, iltibas ve haksız yarar oluşmayacağını, 8 nci maddenin 1/b ve 4 ncü fıkra koşullarının oluşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve benimsenen bilirkişi asıl ve ek raporuna göre, davalı markasındaki "köy peynirleri" ibaresi ile "otlayan inekler" resminin süt ve süt ürünleri ile peynirler bakımından tanımlayıcı ve sektörde sıkça kullanılan ibare ve şekiller olduğu, davalı markasındaki asıl unsurun şekil eklenmiş "BONUS" ibaresinden oluştuğu, davacı markasındaki "BONUS" ibaresinin esas unsur oluşturduğu,

diğer kelimelerin bankacılık ve finans sektöründe nitelik,amaç, tür belirten ifadeler olması ve yerleştirme şekli ve genel görünüme etkisiz oluşu nedenleriyle tali unsur oluşturdukları, şekil eklenmiş BONUS ibaresinin 7/1-b anlamında benzerliği kaldırdığı, davacının 9,35,36,38,41 ve 42 nci sınıftaki emtialar ile davalının 20.06 alt grubundaki "beyaz peynirler, kaşar peynirler" emtiaların farklıolduğu, bu durumda 7/1-b anlamında tescil engelinin bulunmadığı, 8/1-b anlamında ibarelerde benzerlik var ise de emtialar farklı olduğundan 8/1-b anlamında tescil engelinin de bulunmadığı,

davacının dayandığı delilleri ile ilgili olarak TPE aşamasında tanınmışlığa ilişkin fatura, ödül belgeleri, anket sonuç belgeleri, reklam harcama faturaları, TV, radyo, gazete, reklam suretleri sunmadığı, dolayısıyla TPE'nin red kararında bir isabetsizliğin olmadığı, dava dosyasındaki delillerin yetersiz olduğu davacı tarafça hazırlanmış belgeler ve internet çıktıları olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı, ek rapor sonrası davacının sunduğu delillerin davalı şirkette kabul görmediği, sonraki delilleri nazara almayan ek raporda, başvuru tarihinden önce davacının tanınmışlığı kanıtlayamadığı,

tanınmışlığı kanıtlasaydı dahi 8/4 ncü maddedeki olasılıkların gerçekleşmediği sonucuna ilk delillerle varıldığı, ek raporun tutarlı ve yeterli olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, YİDK kararının iptali, davalı şirketin marka başvurusu tescil edilmiş ise hükümsüzlük istemine ilişkindir. YİDK kararında,anılan 8/4. maddedeki koşullardan en az birinin davacı lehine gerçekleştiğini davacının kantlanması gerektiği, davacı delillerinin maddede sayılan koşullardan en az birinin gerçekleşme olasılığına işaret etmediği ve bu olasılığın varlığını kanıtlamadığı sonucuna varılmıştır.

Mahkemece, başvuru konusu markanın 556 sayılı KHK'nin 7/1-b ve 8/1-b madde hükümleri anlamında tescil engelinin bulunmadığı sonucuna doğru olarak varılmış ise de,emtiaların farklı olması nedeniyle davacının itiraz ve dava aşamasında dayandığı anılan 8/4 ncü madde hükmü koşullarına yönelik olarak, davacının dava dosyasına 17.08.2006 tarihli dilekçesi ile sunduğu delilleri itiraz aşamasında TPE'ne sunmadığı, itiraz aşamasında sunduğu deliller ile TPE'nün bağlı olduğu, sunulan delillere göre itirazın reddinde bir isabetsizlik bulunmadığı,

anılan 17.08.2006 dilekçedeki delillerin bilirkişi raporunda davacı tarafın hazırladığı ve kaleme aldığı deliller olduğuna ve internet çıktıları niteliği taşıdıklarına işaret edildiği,buna göre bu delillerin yetersiz ve hükme esas alınması mümkün olmayan deliller olduğu sonucuna varmıştır.

Bilirkişi asıl raporunda, 17.08.2006 tarihli dilekçedeki delillerin ilke olarak 8/4 maddedeki tanınmışlığı kanıtlamaya elverişli ve yeterli düzeyde olduğu, ancak bu delillerin davacı tarafın hazırladığı ve kaleme aldığı bilgi notu niteliğinde deliller olduğu ve internet çıktıları mahiyetini taşıdıkları, bu durumda tanınmışlığın geçerli bir şekilde kanıtlanamadığı sonucuna varılmıştır.

Davacı vekili, asıl rapor öncesi 17.08.2006 tarihli dilekçede bildirdiği ve sunduğu delilleri hasretmediği gibi, 19.07.2006 tarihli oturumda kesin olduğu belirtilen sürenin HUMK'nun 163 ncü maddesinde öngörülen kesin süre unsurlarını içermediği de görülmektedir. Esasen mahkemece de,kesin süre sonrasında verilen yeni delillerin salt bu süreden sonra verilmesi nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığına yönelik bir gerekçe ortaya konulmamıştır.

Davacı vekilinin, bu rapora 11.04.2007 ve 06.07.2007 tarihli itiraz ve beyanlar içeren dilekçelerinde bildirdiği ve sunduğu delillerin 2000 yılı ile davalı başvurusunun yapıldığı 2003 tarihi arasında davacının,markasını tanıttığına yönelik yeni deliller olduğu bu dilekçelerde belirtilmiştir.Bu dilekçeler üzerine davalı şirket vekili,yeni delil ibrazına muvafakatlarının bulunmadığını mahkemeye 02.05.2007 tarihli dilekçe ile bildirmiştir.

Mahkemece, bilirkişi kuruluna 12.06.2007 tarihli ara kararı ile verilen talimatta davacının 17.08.2006 tarihli dilekçede bildirdiği deliller çerçevesinde ek rapor hazırlatılmış olup, ek raporda, yeni delillerin değil, talimat uyarınca anılan dilekçedeki önceki delillerin değerlendirilmesi sonucunda,önceki delillerin hükme esas alınabilecek deliller olmadığı, 2003 öncesi tanınmışlığın kanıtlanmasına yeterli delil oluşturmadığı sonucuna tekrar varıldıktan sonra, davacı markasının tanınmış olduğunun kabulü halinde dahi, emtialar arasında benzerlik ve bağlantı olasılığı bulunmadığı,

8/4 ncü maddedeki üç olasılığın hiçbirinin gerçekleşmediği sonucuna varılmış, bu ek rapor hükme esas alınmıştır. Oysa, 556 Sayılı KHK.’nin 35/3 ncü maddesinde “itirazlar yazılı ve gerekçeli olarak yapılır.

Enstitü itiraz sahibinden, yönetmelikte öngörülen sürede yerine getirilmek üzere, ek belge, kanıt ve gerekçeler isteyebilir” hükmüne, 4 ncü fıkrada ise, bu süre içerisinde istenilen ek belge, kanıt ve gerekçeler Enstitüye verilmediği taktirde itiraz yapılmamış sayılır” hükmüne yer verilmiş,bu madde ve uygulama Yönetmeliği’nin 32/1 nci maddesi itirazda eksiklik olması halinde, eksikliğin mehil verilerek giderilmesi için muterizden talepte bulunulması zorunluluğu getirmiştir.

TPE’nün, davacıdan itiraz dilekçesinde dayandığı delillere ek delil ibrazını istememesi doğru olmadığı gibi, mahkemecede, bu hükme kıyasen davacının dava dilekçesinde bildirdiği delillerinin dava sırasında ibraz ettirilmesi,edildiğinde buna göre ek rapor aldırılması gerekirken, anılan ilk delil listesindeki deliller ile sınırlı inceleme talimatını bilirkişilere vermesi ve bu talimata uygun hazırlanan ek raporda ele alınmayan yeni delilleri değerlendirme dışı bırakıp sonuca gitmesi doğru değildir.

Kaldı ki, davacı aynı zamanda davalı markasının hükümsüzlüğünü de istediğine göre, hükümsüzlük istemi yönünden de mahkemece, yeni sunulan delilleri değerlendirip, 556 sayılı KHK'nın 8/4.maddesinde sayılan koşulların gerçekleşme olasılığı bulunup bulunmadığını belirleyen yeni bir ek rapor alınması gereklidir.

Öte yandan, bir başka uyuşmazlıkta davaya bakan mahkemece davacının markasının tanınmışlığını kanıtladığı ve 8/4 ncü maddedeki olasılıkların kısmen ya da tamamen gerçekleşeceğinin kuvvetle muhtemel ve hatta kaçınılmaz olduğu sonucuna varılıp, davanın kabulüne karar verilmiş, bu karar Dairemizin 2009/6647 karar sayılı ilamı ile onanmış, karar düzeltme istemi de 2010-1259 karar sayılı ilam ile reddedilmiştir. Davacı vekili, anılan diğer davada varılan bu sonuçları da bildirerek ve raporlar arasındaki çelişkiye dikkat çekerek,ek rapora itiraz ettiği halde, bu itiraz üzerinde de durulmamıştır.

Bu durumda, davanın bu açıklamalar çerçevesinde ele alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken,eksik inceleme ile hüküm tesisi doğru olmamıştır.