Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.2009/4962 K.2010/10976

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 4. Sulh Hukuk Mahkemesi’nce verilen 20.11.2008 tarih ve 2007/326-2008/1570 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı nezdinde bulunan hesabından bilgisi dışında internet üzerinden ilgisiz kişilere havaleler yapıldığını ileri sürerek, 4.900,00 TL'nın temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkiline isnad edilebilecek kusurun bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşme gereği davacının internet şifresinin 3. şahıslarca kullanılması halinde sonuçlarına katlanacağını kabul ettiği, davalı bankanın sunduğu tek kullanımlık şifre uygulamasını davacının kabul etmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı banka nezdinde açılmış olan hesapta bulunan paranın davacının bilgisi ve izni dışında internet yolu ile yapılan işlemler sonucu çekilmesi suretiyle uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Bankalar kendilerine yatırılan paraları mudilere istendiğinde veya belli bir vadede ayni veya misli olarak iade etmekle yükümlüdür (4491 Sayılı Yasa ile değişik 4389 Sayılı Bankalar Kanunu 10/4 ve 5411 Sayılı Bankacılık Kanunu’nun 61.maddesi). Bu tanımlamaya göre, mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir.

BK'nun 306 ve 307. maddeleri uyarınca ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Aynı Yasa’nın 472/1. maddesi uyarınca usulsüz tevdide paranın nef’i ve hasarı mutlak şekilde saklayana geçtiği için ayrıca açıklamaya gerek kalmadan saklayan bu parayı kendi yararına kullanabilir.

Bu açıdan değerlendirildiğinde, usulsüz işlemle çekilen paralar aslında doğrudan doğruya bankanın zararı niteliğinde olup, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağı aynen devam etmektedir. Usulsüz işlemlerin gerçekleşmesinde ispatlandığı takdirde mevduat sahibinin müterafık kusurundan söz edilebilir ve banka bu kusur oranı üzerinden hesap sahibinin alacağından mahsup talebinde bulunabilir.

Somut olayda, mahkemece, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda ve somut dayanağı gösterilmeyen çeşitli olasılıklardan hareketle davacının tam kusurlu olduğu kabul edilmiştir.

Oysa davacıya ait para, davalı bankaya karşı gerçekleştirilen sahtecilik işlemi ile hesaptan bir başka hesaba havale edilmiş olup, bu durum davalı bankayı aldığı mevduatı iade etme yükümlülüğünden kurtarmayacağı gibi, ispat yükü kendisinde olan davalı banka davacıya vermiş olduğu şifre ve parolanın davacının kusuru ile ele geçirildiğini, davacının el ve işbirliğini yada davacının gerekli uyarılara uyması halinde davaya konu sahtecilik işleminin gerçekleşmeyeceğini kanıtlayamamıştır.

Esasen bilirkişilerin bu konudaki davacının kusurlu olduğuna ilişkin görüşleri ne somut bir veriye nede somut bir delile dayanmamaktadır. Bu itibarla davalının meydana gelen zararın tamamından sorumlu olduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, davacının hesabından çekilen tüm tutarın davalıdan tahsiline karar verilmesi gerekirken, anılan hususlar nazara alınmadan yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

KARŞI OY YAZISI

Dava, internet dolandırıcılığı suretiyle davacının davalı banka şubesinde mevcut hesabından yapılan havaleler suretiyle gerçekleşen zararın davalı bankadan tahsiline yöneliktir.

Mahkemece hükme esas alınan emekli banka müfettişine ait bilirkişi raporunda dolandırıcılık eyleminin, bir diğer deyimle “zararlı sonucun” davacının bilgisayarından tarafından elde olunan kişisel bilgileri kullanılmak suretiyle gerçekleştirildiği ileri sürülmüş ise de, davacının talebine karşın bu konuda teknik bir inceleme yapılmış değildir.

Her ne kadar bilirkişi raporunda davalı bankanın internet bankacılığı sistemi ile ilgili her türlü güvenlik önlemini almış olduğu, davacının ise bankaca önerilen bazı güvenlik önlemlerini almaktan imtina ettiği belirtilmiş ise de, bu hususun gerektiği takdirde davacının kullandığı bilgisayar üzerinde de yapılacak bir uzman incelemesi ile anlaşılması gerektiği kuşkusuzdur. Mahkemece bu yolda bir araştırma yapılmış değildir.

Bu şekilde yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunda, internet dolandırıcılığı olgusu ve bu dolandırıcılığın davacının kişisel bilgilerinin kendisinin özensiz davranmasından ötürü ele geçirilmesi suretiyle yapılmış olduğunun saptanması halinde, ortada bankaya atfedilecek bir kusur bulunmadığının, davacının sözleşmesel olarak da yükümlenmesine rağmen kişisel bilgilerini korumakta, üçüncü kişilerin eline geçmesini engellemekte kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermediğinin kabulü ile ortaya çıkan zararlı sonuçta müterafik kusurunun varlığında duraksanmamalıdır.

Kısaca söylemek gerekirse, ortaya çıkan zararlı sonuçtan ister banka, isterse hesap sahibi zarar görmüş olsun, bu duruma davacının kusurlu ve sözleşmeye aykırı davranışını barındıran bir süreç sonucunda varılmış olup mahkemenin ve Dairemizin konuyla ilgili kararlarında benimsendiği biçimiyle davacının hesabından üçüncü kişiler tarafından kötüniyetle yapılan havaleler nedeniyle bizatihi bankanın zarara uğradığının kabulü halinde dahi, bankanın, davacı hesap sahibine olan borcundan, yukarıda arzedilen hususlar çerçevesinde davacı için takdir olunacak kusur oranı dairesinde mahsup talebinde bulunmaya hakkının olduğunun kabulü gerekir.

Esasen, Dairemizin konuyla ilgili hemen tüm kararlarında ortaya çıkan zararlı sonucun hesap sahibinin değil bankanın parası üzerinde gerçekleştiği ve fakat bu duruma hesap sahibinin müterafik kusurunun etkide bulunabileceği kural olarak kabul edilmektedir. Ancak, Dairemiz kararlarında hesap sahibine atfedilecek müterafik kusurun, ancak, hesap sahibinin şifresini üçüncü kişilere kullandırması gibi somut bir duruma ilişkin olabileceği belirtilmekte ise de, müterafik kusur olgusunun bu denli dar ve somut bir çerçeveye sıkıştırılmasının yerinde olmadığını, her somut olaya göre değerlendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle yerel mahkeme kararının bozulması görüşüne katılmaya olanak görmüyor, kararın yukarda belirtilen hususlar dairesindeki eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiği düşüncesini taşıyorum.